原告梁某。

委托代理人孙才安，武陟县司法局大虹桥法律服务所法律工作者。

被告张某乙。

委托代理人郭某群，金研律师集团律师事务所律师。

原告梁某因与被告张某乙定作合同纠纷一案，原告于2011年5月25日向本院提起诉讼，本院于2011年7月8日作出受理决定，同日将受理案件通知书及举证通知送达原告，于2011年7月9日将应诉通知书及举证通知送达被告张某乙。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年8月25日对本案公开开庭进行了审理，原告梁某的委托代理人孙才安，被告张某乙及其委托代理人郭某群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告梁某诉称，原、被告于2009年9月21日签订了制造设备协议书，协议书中明文规定：原告为被告制造设备为井式电炉、台车式电炉及冷却水槽。该某备共合计x元，合同规定了付款方式：协议签订后首付x元，2009年10月20日付款x，原告开始调试第三次付款x元，其余款项在半年内付清。协议规定的工期为75天，其中在现场施工为45天，设备在交付使用后，电器、仪表保修半年，电炉炉衬和电阻丝保修一年，原告按照协议规定履行了自己的义务，按期按质将该某备交付给被告使用，可被告违背协议规定，在原告调试开始，被告应付第三次的x元时，被告以暂时无款为由请求原告先调试，过几天一定付款。原告在被告请求下给被告的所有设备完全调试完好并已全部交付被告使用，后向被告要款时，被告还是说暂时无款等几天款到后一定立即通知原告并将钱送去。因原、被告系老朋友，退休前又同在一个单位工作，所以原告也就很相信被告，可一直等到2010年7月份，原告再次向被告讨要时，被告还是说现在经济特紧张，让原告再宽限几天，一直等到2011年4月，被告还是以无款为由，不给偿付。据此，原告诉至法院，请求依法判令：1、被告立即偿付制造设备款x元；2、本案诉讼费由被告承担。

被告张某乙辩称，1、原告在施工没有完成，更没有开始调试的情况下就向被告要求第三次付款，没有事实和法律依据。⑴被告按照协议书的约定向原告支付了前两笔款项共x元，原告却没有完全按照协议书的约定履行其应尽义务，在设备制造及安装中存在控制柜与炉体之间的连接线未安装；炉体没有分项，也没有连接；未安装测温计、护某、热电欧；井式炉使用深度有误；台式车电炉的台车体未安装前后传动装置，未装炉底板，未安装台车体与控制柜的连接装置，且此电炉在使用当中前后温差太大，不合乎协议书约定的设计要求。⑵被告没有向原告支付剩余的定作费是在行使先履行抗辩权。按照协议书的约定，第三次付款的条件是施工基本完成，调试开始，然而原告在施工没有完成，更没有开始调试的情况下就向被告要求第三次付款，显然没有事实和法律依据，被告有权拒绝向原告支付第三笔款项。2、在原告迟迟不给被告解决问题的情况下，被告采取了防止损失扩大的相关措施。由于原告在设备制造及安装过程中存在诸多问题，因此被告没有向原告支付第三笔款项x元，从此原告便再也没有给被告继续施工，被告多次要求恳求原告解决设备制造和安装中存在的问题，但原告始终置之不理。为了使被告的热处理厂建设工期不再继续拖延下去，原告只好于2010年4月26日与新乡市朝阳工业炉有限公司签订了一份《施工合同》，约定由其对被告未完成的5台工业电炉遗留工程进行施工，此外，被告在新乡市朝阳工业炉有限公司施工期间按照合同约定购买了价值8614元的电缆、电线。3、原告称其已经将所有设备调试完好并已全部交付给被告使用是完全虚假的。4、由于原告的违约行为，致使被告的热处理厂开业生产日期大大延误，给被告造成了重大的经济损失，被告依法保留追究原告违约责任，要求其赔偿全部经济损失的权利。综上所述，被告不向原告支付剩余的定作费用是由于原告违约所致，应依法驳回其诉讼请求。

根据原、被告的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、本案如何定性；2、涉案的制造设备协议书的性质、效力以及履行状态如何；3、被告的抗辩理由是否成立；4、原告的诉讼请求有无事实和法律依据，其请求应否予以支持。

原告梁某为支持自己的主张，提交了如下证据：1、原告身份证，证明原告的主体资格；2、协议书，证明协议约定被告委托原告制造设备，原告按合同约定履行了自己的义务；3、银行对账单，证明被告在第二次付款时已经违约，协议约定第二次付款时间是2009年10月20日，实际付款是2009年11月4日；4、证明材料3份，证明原告已按合同约定履行了义务，证明人均是原告雇佣干活的工人。

被告张某乙对原告提交的证据质证后认为：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但不能证明原告已按协议约定履行了义务；对证据3的真实性有异议，但不能证明是被告打给原告的钱，第二笔款是哪一天付的，与原告的诉请无关；对证据4的合法性、真实性均有异议，证人应出庭作证，另外，3名证人均是原告雇佣的人，与原告有利害关系，该某人证言应不予采信。

被告张某乙为支持自己的主张，提交了如下证据：1、施工合同、爱家灯饰信誉卡，证明在原告未施工完的情况下，被告为了防止损失扩大，又与新乡市朝阳工业炉有限公司签订合同，对原告未施工完的工程进行施工，同时证明被告买电缆又花费8614元；2、收条2张，证明被告第二次付款的时间。

原告梁某对被告提交的证据质证后认为：对证据1与本案无关，真实性无法核对，原、被告双方签订的合同第七条有明确约定，被告与新乡签订合同时已过保修期；对证据2的真实性无异议，但印证了被告第二次付款已经违约。

本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：一、对证据的分析认定：原告提供的证据1，被告无异议，本院予以采信；原告提供的证据2，被告认可其真实性，本院对其真实性予以采信；原告提供的证据3与被告提供的证据2，能够相互印证被告已两次付款的事实，本院对原、被告主张某乙已经付款x元的事实予以采信；原告提供的证据4，被告异议理由成立，本院对该某据不予采信；被告提供的证据1，能够证明被告对涉案工程有额外支出，本院对该某据予以参考。二、本案的事实是：原、被告于2009年9月21日签订协议，协议约定被告为筹建热处理厂委托原告制造设备，制造费用为x元。协议签订后，被告首付x元让原告购进钢材、制造金属壳体等加工费、运费，后于2009年10月27日被告二次付款x元让原告购耐火材料、保温材料、配某、仪表、电器、电阻丝和炉底板。被告二次付款后，原告称已经调试完毕，请求被告付第三次款项的x元时遭到拒绝，剩余x元至今未付。被告辩称原告没有施工完成，更没有调试，并且被告因避免损失扩大又另行委托新乡一家公司为其施工，因此支付了x元费用和购买材料费8614元。双方各执一词，故形成纠纷。

本院认为，原、被告之间就筹建热处理厂签订了协议书，该某议书系双方真实意思表示，双方应按协议约定履行各自权利义务。原告依被告要求为其购进钢材、电炉等材料，被告亦已依协议约定支付了前两次款项x元，原、被告就前两次原告履行协议约定及被告已支付相应款项的事实均无异议，本院予以确认。在合同履行过程中，原告请求被告支付第三次款项x元时，被告以原告未完成施工，且未进行相关调试为由拒绝付款。现原、被告之间未就整个工程是否完工进行验收或决算，原告应对该某议是否履行完毕，以及履行程度如何承担相应的举证责任。故原告要求被告支付制造设备款x元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：

驳回原告梁某的诉讼请求。

本案受理费1200元，由原告梁某承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

审判长申琳

审判员张某乙

审判员程志猛

二○一一年十一月二十五日

书记员王丽华