申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：融安县怡嘉房地产开发有限责任公司。

法定代某人：林某，董事长。

委托代某人：冯永忠，广西南国雄鹰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：柳州市飞马房地产营销策划有限公司。

法定代某人：彭某，总经理。

申请再审人融安县怡嘉房地产开发有限责任公司(简称怡嘉公司）因与被申请人柳州市飞马房地产营销策划有限公司（简称飞马公司）商品房委托代某销售合同纠纷一案，不服本院

（2008）柳市民一终字第X号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2011年5月19日作出（2010）桂民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成由审判员黄敏担任审判长，审判员李红和审判员黄继湘参加的合议庭，于2011年11月1日公开开庭审理了本案，书记员黄子珍担任记录。申请再审人融安县怡嘉房地产开发有限责任公司的委托代某人冯永忠到庭参加诉讼，被申请人柳州市飞马房地产营销策划有限公司经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

2008年4月15日，一审原告（反诉被告）飞马公司起诉至鹿寨县人民法院称，原、被告双方于2005年9月2日签订《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》，双方约定：被告委托原告独家代某其开发的位于鹿寨县X路X号“怡嘉·荣府”房地产项目的前期市场调研、营销策划推广及销售，被告按项目各类物业销售合同总金额的2.2%标准向原告支付销售佣金，且若项目各类物业平均单价超过1068元／平方米，则被告按超出部分的实际销售总额的30%作为奖励额外支付给乙方。合同还约定了违约责任：双方均不得无故单方面解除合同，否则向守约方支付违约金20万元；被告应当自开始签订正式商品房销售合同之月起每月结算一次佣金给原告，于每月的X号前支付，若逾期支付，则按逾期未支付的总额之每日万分之三向原告支付违约金，若逾期超过三十日仍未支付的，原告可以视为被告方单方面解除合同。合同签订后，原告按合同约定严格履行合同，从2006年11月开始正式销售，代某被告与客户签订商品房买卖合同起，到2008年3月份止，共销售商品房93套，完成销售合同总金额为（略）元，但是，被告从未支付任何销售代某佣金给原告。经原告多次催促，被告仍拒绝支付，被告已经严重违约，导致双方已无法继续履行合同。故原告于2008年2月28日发函被告解除合同，并要求被告进行结算和办理交接事宜，但是，被告仍拒绝办理结算和交接事宜。为此，为维护原告的合法权益，特向人民法院起诉，请求判令：1、被告向原告支付代某x元，溢价奖励金x元；2、被告向原告支付逾期支付代某的违约金x元(计算至2008年2月29日止)，被告无故单方面解除合同的违约金20万元；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审被告(反诉原告)怡嘉公司辩称及反诉称，一、飞马公司关于营销代某(即销售佣金)按2.2%的标准进行计算是错误的。1、双方签订的关于怡嘉公司开发的“怡嘉荣府”项目的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》(以下简称为合同)第六条第2点第(1)项中约定销售佣金“按销售合同总金额的2.2%标准收取，”此2.2%的计算标准仅为暂定数，最终销售佣金的结算应结合《合同》第四点和第八条第2点进行计算。本房地产项目可售建筑面积为x.8平方米，飞马公司完成销售93套商品房共计建筑面积x.6平方米，仅占销售总面积的59.7%。飞马公司在项目整体建筑主体竣工后三个月内未能按《合同》约定完成销售总面积的70%(即第二阶段)的销售任务，按《合同》第八条第2点的约定，怡嘉公司有权降低40%的代某(销售佣金)。因此，怡嘉公司有权要求按照完成销售金额的1.32%的标准计算其销售佣金。2、本案中，飞马公司将部分未到期限的销售佣金错误计算在诉讼请求中，事实上，飞马公司销售的房屋至今有部分购房客户的购房款未支付给怡嘉公司，未收到的房款共计（略）元，飞马公司的诉讼请求包含了部分未到期债权，怡嘉公司应向飞马公司支付的销售佣金为x.18元。二、怡嘉公司不应向飞马公司支付溢价奖励金x元。1、根据《商品房销售管理办法》第二十八条之规定：“受托房地产中介服务机构在代某销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”由此所谓的溢价奖励金不属于佣金的范畴，飞马公司不得向怡嘉公司收取，飞马公司的主张违反了现行法律的明令禁止性规定，若支持该项请求，无异于要求怡嘉公司作出违反法律规定的行为。2、退一步来说，即使要付溢价奖金，根据《合同》第六条第(2)项的约定及上下文意，“项目各类物业平均单价”应指全部可售物业销售完毕后据此计算的平均单价，即所谓的溢价奖金的计算是有前提条件的──实现全部的销售任务；并且，也只有全部物业实际销售完毕才能计算平均单价。因此，平均单价尚无法进行确定。此外，飞马公司计算的平均单价是按照套内建筑面积的单价来计算已销售物业的溢价奖金的，这是飞马公司为牟取不当利益而恶意曲解《合同》本意，应当按照建筑面积的平均单价计算溢价奖金。三、飞马公司关于逾期支付代某(即销售佣金)的计算错误。由于《合同》中关于2.2%的销售佣金计算标准是待确定的数字，在此计算标准得到确定之前双方无法进行结算。而根据《合同》的约定，支付销售佣金的前提是双方进行结算，而飞马公司在撤出怡嘉荣府前从未提出过结算要求，也没有在任何一个月份向怡嘉公司提交过书面的月度结算单以供审核，在客观上不具备结算及支付的条件。四、怡嘉公司不应向飞马公司支付单方解除合同的违约金20万元。2008年2月27日，飞马公司发函给怡嘉公司，单方要求解除双方的《合同》，为此要求怡嘉公司支付20万元的违约金是依据《合同》第八条第1点：“……任何一方无故单方解除合同，均向对方支付违约金贰拾万元。”本案中，解除合同的是飞马公司，而非怡嘉公司，凭什么要求怡嘉公司向其支付20万元违约金。综上所述，飞马公司要求怡嘉公司支付的销售佣金及溢价奖励金的计算是错误的，其要求怡嘉公司承担合同解除的违约责任是不能成立的，请求人民法院依法驳回飞马公司没有事实根据和法律依据不合理的诉讼请求。同时，怡嘉公司反诉称，飞马公司没有按合同的约定尽职履行其服务义务，没有进行市场调查，也没有向怡嘉公司提交分析报告及项目策划书，由于飞马公司没有按合同履行义务，导致项目的销售陷入困境。同时，飞马公司未能按合同完成约定的销售任务，且单方无故解除合同，其行为已构成违约，应当承担违约责任，因此，请求人民法院判决飞马公司向怡嘉公司返还前期市场调研费20万元，并支付违约金20万元。

一审原告（反诉被告）飞马公司反诉答辩称，怡嘉公司要求返还20万元没有任何事实和法律依据，飞马公司已经根据与怡嘉公司的销售合同进行大量的市场调研，怡嘉公司从合同的履行开始到解除，没有支付过一笔代某用，已经严重违反了合同的约定，怡嘉公司违约，导致飞马公司已经解除了合同，因此，不存在飞马公司违约的情况，怡嘉公司要求飞马公司支付违约金没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回怡嘉公司的反诉请求。

鹿寨县人民法院一审查明，飞马公司与怡嘉公司于2005年9月2日以怡嘉公司为甲方、飞马公司为乙方签订《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》，双方约定(摘要)：“一、甲方同意乙方独家代某鹿寨县X路X号房地产项目的前期市场调研、营销策划推广及销售。四、销售目标及进度，1、乙方承诺实现整个项目各类物业(含住宅、商铺及独立车库等)均价达到1068元／平方米；2、乙方应当在本项目取得预售许可证并正式开盘之日起二个月内完成销售总面积的40%(第一阶段)；项目整体建筑主体竣工后三个月内完成销售总面积的70%(第二阶段)；项目整体交付使用后四个月内完成销售总面积的90%(第三阶段)。六、费用标准及支付办法：1、前期市场调研及广告策划服务费20万元，本合同签订之后三日内，甲方向乙方支付10万元，本合同签订三十日内甲方再向乙方支付10万元；2、销售佣金：按项目各类物业销售合同总金额的2.2%标准收取，自甲方与购房人完成正式商品房销售合同的签订，乙方即完成该物业的销售代某工作，合同中约定的房款到达甲方账户后，甲方即向乙方支付销售佣金，每月结算一次，于每月X号前甲方支付上月的销售佣金给乙方。若项目各类物业平均单价超过1068元／平方米，甲方按超出部分的实际销售总额的30%作为奖励额外支付给乙方，甲方于本合同终止之日起5日内一次性向乙方付清该额外奖励，甲方自行销售的部分仍按本合同约定的佣金支付办法向乙方支付佣金。八、违约责任：1、甲乙双方均不得无故单方解除合同，任何一方无故单方解除合同，均向对方支付违约金20万元；2、若乙方未能完成本合同约定的第一阶段销售任务时，甲方可以降低10%代某，若乙方未能完成本合同约定的第二阶段销售任务时，甲方可以降低40%的代某；7、甲方应当按本合同约定的时间向乙方支付各项费用，每逾期一日，应按逾期未支付款总额的万分之三偿付违约金给乙方，逾期超过三十日仍未支付的，乙方可视为甲方无故单方解除合同。”双方签订合同后，原告做了大量的前期市场调研和广告策划工作，被告分别于2006年1月24日、25日、4月20日三次共向原告支付前期市场调研及广告策划服务费20万元。从2006年11月开始，飞马公司即代某怡嘉公司与购房客户签订商品房买卖合同，到2008年3月份止，共销售商品房93套，套内面积合计为x.07平方米，完成销售合同总金额为（略）元。双方均未按合同约定每月结算一次，怡嘉公司一直未向飞马公司支付销售佣金和奖励金，飞马公司于2008年2月27日以特快专递的方式且经过公证处公证发函给怡嘉公司，该函的主要内容是(摘要)：“我公司根据双方签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》，第八条第7项违约责任：逾期三十日未支付的，乙方可视为甲方无故单方解除合同的约定，决定解除与你公司签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》，请贵公司收函后与我公司办理交接及结算事宜。”飞马公司又于2008年3月13日发函给被告，该函写明原告已销售的房屋的面积、合同总金额、代某、滞纳金、溢价奖金，共计（略）元。怡嘉公司的原法定代某人蒋业兴于2008年3月13日在该函的签收栏内签名，至今未向飞马公司提出异议，也未支付上述款项。为此，飞马公司提起本案诉讼。另，该院依据飞马公司的诉讼保全申请，于2008年5月7日查封了怡嘉公司开发的鹿寨县“怡嘉荣府”13套商品房，后怡嘉公司申请，经飞马公司同意，已解封了其中的两套商品房。

鹿寨县人民法院一审审理认为，飞马公司与怡嘉公司双方在协商一致的基础上所签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》，此合同包含两个方面的内容，一是房地产项目前期营销策划；二是销售代某服务，两项委托内容是互相衔接的，只有完成第一项内容后才能够进行第二项工作。原告自签订合同后，按照合同的要求，做了大量的前期市场调研和广告策划服务工作，且已得到被告的认可，已向原告支付了前期市场调研及广告策划服务费20万元。原告在完成第一项内容的工作后，进行第二项的工作，积极做好商品房的销售代某服务工作，至2008年2月25日止，已完成了93套、套内面积为x.07平方米的商品房的销售服务工作。由于被告未能向原告支付相应的报酬，原告依据双方签订的合同，解除双方签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬；因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”因此飞马公司请求怡嘉公司支付相应的报酬，事实清楚，证据充分，理由充足，对其合理部分予以支持。对于合同中约定的在项目整体建筑主体工程竣工后的三个月内完成销售总面积的70%(第二阶段)，该项目整体建筑主体工程竣工日期是2007年12月7日，按照合同，飞马公司应当在2008年3月7日前要完成销售总面积的70%，否则，怡嘉公司可以降低40%的佣金。但是，因怡嘉公司一直未向飞马公司支付佣金，飞马公司依据合同于2008年2月27日已解除双方签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》，由于怡嘉公司的违约，飞马公司提前解除合同，飞马公司所销售的商品房的佣金应当按约定的第一阶段的目标任务核算，因此，飞马公司请求的佣金按销售总额的2.2%计算，予以支持，对怡嘉公司认为飞马公司未完成销售任务，佣金应按约定降低40%计算的辩解意见，不予采纳。怡嘉公司应付给飞马公司的佣金为（略）元×2.2%=x元。对于所售商品房的平均单价是按建筑面积计算还是按套内面积计算，因双方签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》中，对面积的计价方式约定不明，从本案查明的事实看，怡嘉公司与客户签订的预定协议书是按建筑面积计算单价，但从签订的商品房买卖合同看，是按套内面积计算单价，预定协议书在先，商品房买卖合同在后，商品房买卖合同已取代某预定协议书，虽然怡嘉公司提供了双方曾经合作的其他项目是按建筑面积计算平均单价的证据，但与本案无关，不能作为本案确定平均单价的证据。因此，应以套内面积计算单价，对原告按套内面积计算单价的请求予以支持，对被告以建筑面积计算单价的辩解意见不予采纳。被告是否应向原告支付溢价奖励金，按合同约定，平均单价超过1068元／平方米，被告按超出部分的实际销售总额的30%作为奖励额外支付给原告，从已销售的商品房的单价看，平均单价已超过1068元／平方米，被告应当依据合同向原告支付溢价奖励金，被告认为，根据《商品房销售管理办法》第二十八条之规定：“受托房地产中介服务机构在代某销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”该院认为，飞马公司是从事房地产营销策划工作，不是单纯的中介服务机构，双方已约定对超出平均单价的部分，按超过部分的实际销售总金额的30%奖励给飞马公司，而飞马公司基于此努力做好前期的策划推广服务工作，是涉及到双方的利益，不适用《商品房销售管理办法》第二十八条之规定。因此，原告请求被告支付溢价奖励金予以支持，被告认为不应支付溢价奖励金的辩解意见不予采纳。被告应付给原告溢价奖励金为(（略）元-1068元／平方米×x.07平方米)×30%=x元。关于怡嘉公司是否应向飞马公司支付违约金x元及单方解除合同的违约金20万元的问题，从双方所提供的证据看，双方对佣金约定每月结算一次，但对结算的方式、如何结算，未作约定，由于对佣金结算约定不明，不能归责于飞马公司，也不能归责于怡嘉公司，同样因双方约定不明，怡嘉公司未向飞马公司支付佣金，造成飞马公司解除合同，因此，飞马公司请求怡嘉公司支付违约金x元及单方解除合同的违约金20万元，不符合法律规定，不予支持，对怡嘉公司不予支付的辩解意见予以采纳。怡嘉公司反诉请求飞马公司返还前期市场调研费及广告策划服务费20万元及支付单方解除合同的违约金20万元，从双方签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》看，该合同有两个方面的内容，一是房地产项目前期营销策划；二是销售代某服务，两项委托内容是互相衔接的，只有完成第一项内容后才能够进行第二项工作。原告自签订合同后，按照合同的要求，做了大量的前期市场调研和广告策划服务工作，原告完成第一项工作内容，被告支付了策划服务费，该内容已履行完毕；为此原告进行第二项内容即销售代某工作。到2008年3月份止，飞马公司为怡嘉公司共销售商品房93套，由此说明怡嘉公司对飞马公司前期的市场调研和广告策划服务工作的认可，否则双方不会继续履行合同。因此，怡嘉公司反诉飞马公司返还前期市场调研和广告策划服务费的事实、理由不充分，不予支持。由于解除合同的原因是双方对佣金结算约定不明，怡嘉公司未向飞马公司支付佣金，飞马公司因此而解除合同，不能因单方解除合同而向对方支付违约金20万元，要从解除合同的原因考虑，因双方对结算约定不明，导致怡嘉公司未向飞马公司支付佣金，因此，解除合同的责任不能归责于任何一方，故对怡嘉公司的反诉请求不予支持，对飞马公司对反诉的辩解意见予以采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条及《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，鹿寨县人民法院作出（2008）鹿民初（一）字第X号民事判决：一、被告(反诉原告)融安县怡嘉房地产开发有限责任公司向原告(反诉被告)柳州市飞马房地产营销策划有限公司支付代某(佣金)x元、溢价奖励金x元；二、驳回原告(反诉被告)柳州市飞马房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)融安县怡嘉房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费x元，由柳州市飞马房地产营销策划有限公司负担2500元，由融安县怡嘉房地产开发有限责任公司负担x元。诉讼保全费3650元，由融安县怡嘉房地产开发有限责任公司负担。

怡嘉公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院判决上诉人向被上诉人飞马公司支付代某（佣金）x元是错误的。首先，上诉人在支付销售佣金的问题上不存在违约行为。按《合同》第六条第2点第（1）项的约定，支付销售佣金的前期是双方进行结算。而飞马公司此前从未提出过要求结算，也从未在任何一个月份向上诉人提交过结算清单，这就导致上诉人根本无法向被上诉人按月支付销售佣金，很显然这种情况的出现是由于被上诉人的行为造成的，因此，一审判决认定上诉人在支付销售佣金的问题上存在违约行为是完全错误的。被上诉人提前解除合同的理由根本就不能成立，也就是说被上诉人提前单方解除合同的行为才是违约行为。而被上诉人在2008年2月27日单方解除合同时，尚未按《合同》约定完成销售总面积的70%（即第二阶段）的销售任务，根据《合同》第八条第2点的约定，上诉人有权要求降低40%的销售佣金。而一审判决在错误认定上诉人存在违约行为的前提下，对被上诉人请求的佣金按销售总额的2.2%计算的诉讼请求予以支持显然是错误的。正确的销售佣金数额应为（略）元×2.2%×60%=x元而不是x元。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付溢价奖励金x元是错误的。1、根据《商品房销售管理办法》第二十八条之规定：“受委托房地产中介房屋机构在代某销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”而溢价奖励金不属于佣金的范畴，被上诉人不得向怡嘉公司收取，被上诉人的该主张违反了现行法律的禁止性规定，一审判决支付该项请求，无异于要求上诉人作出违反法律规定的行为。退一步来说，即使要计算溢价奖金，根据《合同》第六条第（2）项的约定及上下文意，也要全部物业实际销售完毕才能计算平均单价，因为未售出部分物业的最终销售单价尚处于不确定的情况，而房地产物业的销售规律来看，往往都是愈到销售的后阶段就愈难销售，不排除开发商为回笼资金而降价促销的可能。因此，平均单价尚无法确定。2、《合同》的文本由被上诉人制作和提供，均为被上诉人事先打印好的，为格式条款，根据《合同法》第四十一条之规定，对所谓合同内容的理解有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式合同一方的解释，即在此应按“建筑面积平均单价”来解释。一审判决认定本案中所销商品房的平均单价应按套内面积计算是错误的。一审判决如此认定的依据仅仅是因为上诉人与购房户签订的《商品房买卖合同》是以套内面积计算单价的，但是《商品房买卖合同》约束的是上诉人与购房户的权利义务关系，其中关于平均单价的计算方法并不能必然作为上诉人与被上诉人之间的溢价奖励金的计算依据，尤其是在双方签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务委托合同”对面积的计价方式约定不明的情况下，更不能仅看《商品房买卖合同》的约定而对本案其它证据置之不理。从本案其它证据来看，被上诉人曾代某销售上诉人开发的位于融安县的“怡和花园”，该项目的代某销售合同中也使用了“平均单价”的约定字样，在双方当时的往来函件及最终的结算资料和结算结果上，均体现了“平均单价”指的是平均建筑面积的单价，而非套内建筑面积的单价，这也是双方的实际交易习惯。“怡嘉荣府”项目现在使用的由飞马公司制订的销售价格表、模型标牌、房屋定购协议上，均使用“建筑面积”来表述。而且被上诉人提交的关于其为上诉人制定的销售建议表等资料上，也都用“建筑面积”来作为计算依据。《合同》的理解应遵循合同最初订立时双方的真实意思。被上诉人主张在合同履行过程因有关部门要求在签订《商品房销售合同》时使用套内建筑面积作为计算依据而按套内建筑面积来计算溢价奖励金是错误的。因此，作出的认定显然是错误的。三、一审法院判决驳回上诉人的反诉请求是错误的。在本案当中，违约方是被上诉人而不是上诉人，被上诉人应当向上诉人支付单方解除合同的违约金20万元。2008年2月27日，飞马公司发函给怡嘉公司，要求解除双方的《合同》，飞马公司的代某人在庭审中对此也确认。根据《合同法》第九十四条第（三）项的规定：当事人一方迟延履行主要债务，经过催告后在合理期限内仍未履行”，当事人可以解除合同。而被上诉人在合同履行过程中从未提出过要求结算，也从未在任何一个月份向上诉人提交过结算清单，也就是说被上诉人在没有对上诉人进行任何的催告的情况下，就单方解除了《合同》并且不辞而别。因此，被上诉人违反了法律的规定和合同的约定，其违约行为给上诉人的销售工作带来巨大障碍，造成上诉人巨大经济损失。根据《合同》第八条第1条的约定：“……任何一方无故单方解除合同，均向对方支付违约金人民币贰拾万元”对于被上诉人无故单方解除合同，怡嘉公司有权要求其支付20万元的违约金。不仅如此，被上诉人应向上诉人返还已收取的前期市场调研费及广告策划服务费20万元。根据《商品房销售管理办法》第二十八条之规定：“受托房地产中介服务机构在代某销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”由于此所谓的前期市场调研及广告策划服务费不属于佣金的范畴，被上诉人不应向上诉人收取，被上诉人收取此费用完全违反了现行法律的禁止性规定，没有任何法律依据。按照双方签订的关于上诉人开发的“怡嘉荣府”的项目的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务委托合同》第六条第1条第（1）项的约定，被上诉人收取所谓的前期市场调研费及广告策划服务费20万元，应向上诉人提供的服务具体为：宏观经济环境分析、项目周边环境调查、消费者深度调研、竞争对手分析等不低于二十五项内容（见《合同》具体约定）。而时至今日，被上诉人没有履行到该《合同》约定的义务，其所举的证据也没有证明其履行了哪些具体的义务。事实上，被上诉人代某销售的效果并不理想。（至少没有完成《合同》约定的第二阶段销售70%的销售目标和任务）。并且，根据《合同》签订当时双方的本意，此20万元的前期市场调研及广告策划服务费应是整个房地产项目的全程市场调研费及广告策划费用。现房地产项目销售仅完成59.7%，被上诉人就单方解除了《合同》，根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除，尚未履行的，终止履行；当事人还可以要求恢复原状。据此，被上诉人没有任何事实上的理由再占有上诉人的此20万元费用。综上所述，上诉人认为一审判决在本案若干关键问题的认定上存在明显错误，因此请求二审法院依法予以撤销第一、第三项判决并改判支持上诉人的反诉请求。

对怡嘉公司的上诉，飞马公司答辩称：首先、关于佣金的计算问题，在双方的合同当中已经对支付佣金的时间、起始点都有约定的，每个月的X号之前要支付佣金给对方，那么对方单方面从自己的角度理解了结算的方式，怡嘉公司认为飞马公司必须要提交结算清单，怡嘉公司才支付佣金，是错误的。上诉人没有任何理由要飞马公司提交清单后才支付佣金。合同约定每个月的X号之前对方要支付佣金给飞马公司是怡嘉公司的义务。怡嘉公司就应当在X号之前支付佣金给飞马公司。从2006年到2008年怡嘉公司从未支付过任何佣金给飞马公司，支付佣金在提供的证据5有一个函是飞马公司把结算的代某明细表提交给怡嘉公司，怡嘉公司的总经理在上面有签名，这一证据证实了并不像怡嘉公司说飞马公司并未催告怡嘉公司支付佣金。在这两年的时间当中怡嘉公司从未支付佣金给飞马公司。明显怡嘉公司违反了合同的约定超过30天未支付佣金，从结算的情况看是怡嘉公司违约。二、关于溢价金的问题，1、怡嘉公司套用了中介服务的规定，是适用法律错误，本案双方的合同是劳务服务合同，不是中介服务合同，所谓的中介服务是作为中介人向买卖双方收取费用，起到中介人的作用才是中介服务合同，本案的合同关系不是中介服务关系；2、商品房销售管理办法只是建设部部门规章，双方的合同并没有违反合同法禁止性的规定，对于佣金、溢价金的收取是符合法律规定的。刚才上诉人说了溢价金的收取必须要销售完合同才可以终止，按照双方的合同约定并没有说全部销售完毕合同才终止，只要销售了95%就可以终止合同了，这种说法是错误的，没有合同和法律依据。因此对于溢价金的计算合同约定是非常清楚；3、2005年6月份的柳州市建委的一个文件规定：商品房销售计价方式是按照套内面积计算，因此本案的溢价金的计算方式是按照合同的计算方式来确定。融安县怡嘉房地产开发有限责任公司提出的以往的销售情况是在这个文件出台之前，是按照建筑面积来计算，不能证明本案的计算的方式；4、上诉人说本案双方签订的合同是格式合同，这是上诉人适用法律错误，在本案当中并没有格式合同。因此，溢价金的佣金计算上诉人没有任何事实和法律依据。三、关于策划费的问题。该费用是包含了前期的市场调研及之后的广告策划服务费，飞马公司在一审当中已经提交了大量的证据充分的证明了所做的工作，所提供的证据里面都包含了合同中约定的该服务内容。怡嘉公司认可的情况下支付了该费用，怡嘉公司没有任何法定的理由要求返还。四、从刚才的陈述中可以看出飞马公司没有违约的行为，怡嘉公司不支付佣金，是怡嘉公司违约在先。合同终止后尚未履行的终止履行，已经履行的就要进行结算，不可能恢复原状，对方要求恢复原状是错误的。

飞马公司也不服一审判决，上诉称：一审认定被上诉人未支付佣金给上诉人是因双方对结算方式约定不明，不能归责于任何一方，从而判决被上诉人不承担违约责任，不用支付违约金给上诉人，是没有任何法律依据的，也是明显错误的。理由如下：一、双方签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务委托合同》第六条第2款第一项约定：“自开始签订正式商品房销售合同之月起每月结算一次，于每月X号前甲方支付上月的销售佣金给乙方”。可见，双方对结算时间期限是有明确约定的，这意味着，无论以什么样的结算方式，如何进行结算手续，都应当在该期限之前完成，结算方式不明，不是法定的不履行结算义务的抗辩理由，难道结算方式约定不明就可以不结算了吗被上诉人没有在双方合同约定的结算期限内支付给上诉人佣金，就是违约，应当承担违约责任，向上诉人支付违约金。二、双方签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务委托合同》第八条“违约责任”第1款约定：任何一方无故单方解除合同，均向对方支付违约金人民币贰拾万元。”第7款：“甲方应当按本合同约定的时间向乙方支付各项费用，每逾期一日，应按逾期款支付款总额的万分之三偿付违约金给乙方，逾期超过三十日仍未支付的，乙方可视为甲方无故单方解除合同”。可见，被上诉人没有按照合同的约定支付上诉人佣金，大大超过了三十天，上诉人发函被上诉人，视被上诉人单方解除了合同。被上诉人应当按照合同的约定而承担违约责任。综上所述，被上诉人没有按照合同约定的期限支付佣金给上诉人，明显违约，应当按照合同约定承担违约责任，向上诉人支付违约金。结算方式约定不明不是法定的抗辩理由。请求二审法院撤销一审判决的第二项，判令被上诉人支付逾期支付代某的违约金x元（计算至2008年2月29日止），被告无故单方面解除合同的违约金20万元。

对飞马公司的上诉，怡嘉公司答辩认为：一、怡嘉公司不存在违约，不存在逾期支付代某的行为，根据合同约定双方的结算、支付时间，合同应当结合上下文的理解，合同第8条第2点约定：如乙方不完成销售目标的话，甲方可以把代某降低40%。在任务还没有明确完成多少的情况下，无法准确计算代某佣金。这就是双方一直没有结算的原因。既然无法算出准确的代某佣金就不存在应于什么时候给。二、合同的解除是当事人向对方明确作出意思表示合同解除，对方的证据解除合同的函和庭审中的自认均非常明确的表明了对方单方解除双方的合同。而合同约定任何一方无故解除合同的，解除方应向对方支付违约金20万元，因此飞马公司应向怡嘉公司支付违约金20万元。而不是由怡嘉公司向其支付违约金。另外根据合同的约定以及合同法的规定，行使解除权前应当进行催告，催告的内容应包含了如不履行合同将解除合同的意思，而飞马公司从来没有向怡嘉公司进行任何的催告，他单方解除合同的行为属于违约。

本院在二审经询问双方当事人，对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、谁在本案中存在违约行为；2、争议的佣金、溢价金数额的认定。

本案的双方是商品房委托代某销售关系。关于谁存在违约行为的问题，双方均上诉主张对方存在违约。飞马公司认为怡嘉公司没有按合同约定按月结算佣金；而怡嘉公司则认为飞马公司没有按合同约定进行前期市场调研及提供广告策划服务且无故单方面解除合同。根据飞马公司所提交的证据材料，飞马公司在收到怡嘉公司前期市场调研费及广告策划服务费20万元后，已经进行了前期市场调研及提供了广告策划服务，故怡嘉公司以此为由主张飞马公司违约，证据不充分，不予采纳。至于怡嘉公司主张飞马公司无故单方面解除合同，更没有事实依据；因为从已查明的事实看，是怡嘉公司没有按合同约定按月向飞马公司支付佣金，故对其这一主张，不予采纳。反而是飞马公司上诉主张怡嘉公司没有按约定支付佣金，有事实和合同依据，故飞马公司在怡嘉公司违约不支付佣金的情况下，有权解除合同并要求怡嘉公司按约定支付违约金20万元。一审法院在审理本案时没有认定怡嘉公司的违约事实也不支持飞马公司要求支付违约金的诉请不当，二审予以纠正。

对于本案双方争议的佣金、溢价金数额。佣金问题，按照双方合同的约定，佣金是按照销售总金额（略）元的2.2%计算共x元，一审法院认定的这一数额是正确的，二审予以维持。怡嘉公司上诉主张飞马公司没有如期完成销售总面积的70%，应降低40%的销售佣金。由于本案的上诉人怡嘉公司存在着违约不支付佣金的情形，在双方合同约定的销售总面积的70%的时间未到之前，飞马公司就已经解除与怡嘉公司委托代某销售合同，故双方约定的条件实际尚未成就，上诉人怡嘉公司要求降低40%的销售佣金，不予采纳。关于溢价金的问题，一审法院按照双方合同计算共x元也是正确的。上诉人认为溢价金的约定，违反《商品房销售管理办法》第二十八条的规定即受托房地产中介服务机构在代某销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用，是违法无效的。《商品房销售管理办法》是建设部颁布，属于行政规章，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条的规定，行政规章不得作为认定合同无效的依据，故对上诉人怡嘉公司的这一主张，不予采纳。上诉人怡嘉公司还提出溢价金应按建筑面积计算而不是按套内面积计算，由于双方在合同中并没有对这一问题进行约定，故应当按飞马公司实际销售的面积计算，飞马公司是按套内面积进行销售，就应当按照套内面积来计算溢价金，故对上诉人怡嘉公司的这一上诉主张，也不予采纳。综上所述，上诉人怡嘉公司的上诉，没有事实和法律依据，不予支持。上诉人飞马公司就违约金提出的上诉，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，本院作出（2008）柳市民一终字第X号民事判决：一、维持鹿寨县人民法院（2008）鹿民初（一）字第X号民事判决的第一项、第三项，即被告（反诉原告）融安县怡嘉房地产开发有限责任公司向原告（反诉被告）柳州市飞马房地产营销策划有限公司支付代某（佣金）x元、溢价奖励金x元及驳回被告（反诉原告）融安县怡嘉房地产开发有限责任公司的反诉请求；二、撤销鹿寨县人民法院（2008）鹿民初（一）字第X号民事判决的第二项，即驳回原告（反诉被告）柳州市飞马房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、融安县怡嘉房地产开发有限责任公司向柳州市飞马房地产营销策划有限公司支付违约金x元。一审案件受理费x元（柳州市飞马房地产营销策划有限公司已预交），由融安县怡嘉房地产开发有限责任公司负担x元。一审反诉费用3650元（融安县怡嘉房地产开发有限责任公司已预交）、二审案件受理费x元（融安县怡嘉房地产开发有限责任公司已预交），全部由融安县怡嘉房地产开发有限责任公司负担。柳州市飞马房地产营销策划有限公司向本院预交4486元上诉费用，由本院退还柳州市飞马房地产营销策划有限公司。

申请再审人怡嘉公司申请再审称，一、原审判决申请再审人应向被申请人支付代某(佣金)x元是错误的。（1）从双方合同约定来看，双方对佣金约定每月结算一次，但对结算的方式、如何结算未作约定，在实际合作过程当中，被申请人没有向申请再审人提交过结算清单，这就导致申请再审人无法向被申请人按月支付销售佣金。因此未按月支付佣金是由于被申请人的不作为行为造成的，不能归责于申请再审人，申请再审人在佣金支付问题上不存在违约行为。（2）对佣金的计算，申请再审人认为降低40%计算是符合合同约定的。被申请人在2008年2月27日单方解除合同时，尚未按《合同》约定完成销售总面积的70%(即第二阶段)的销售任务，根据《合同》第八条第2点的约定，怡嘉公司有权要求降低40%的销售佣金。而二审判决在错误认定上诉人存在违约行为的前提下，对被申请人请求的佣金按销售总额的2.2%计算的诉讼请求予以支持显然是错误的。正确的销售佣金数额应为（略）元×2.2%×60%=x元，而不是x元。二、原审判决申请再审人向被申请人支付溢价奖励金x元是错误的。(1)、根据《商品房销售管理办法》第二十八条之规定：“受托房地产中介服务机构在代某销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”。因此溢价奖励金不属于佣金的范畴，被申请人的该主张违反了现行法律的明令禁止性规定，二审判决支持该项请求，无异于要求申请再审人作出违反法律规定的行为；(2)、即使要计算溢价奖励金，根据《合同》第六条第(2)项的约定及上下文意，“项目各类物业平均单价”应指全部可售物业销售完毕后据此计算的平均单价，只有全部物业实际销售完毕才能计算平均单价，因此，平均单价尚无法确定；(3)、二审判决认定本案中所售商品房的平均单价应按套内面积计算而得出溢价奖励金为x元是错误的。二审判决如此认定的依据仅仅是因为申请再审人与购房者签订的《商品房买卖合同》是以套内面积计算单价的，但从本案其它证据来看，被申请人曾代某销售申请再审人开发的位于融安县的“怡和花园”，该项目的代某销售合同中也使用了“平均单价”的约定字样，在双方当时的往来函件及最终的结算资料和结算结果上，均体现了“平均单价”指的是平均建筑面积的单价，而非套内建筑面积的单价，这也是双方的实际交易习惯。“怡嘉荣府”项目现在使用的由被申请人制定的销售价格表、模型标牌、房屋定购协议上，均使用“建筑面积”来表述。而且被申请人提交的关于其为申请再审人制定的售价建议表等资料上，也都用“建筑面积”来作为计算依据。《合同》的理解应遵循合同最初订立时双方的真实意思，被申请人主张在合同履行过程中因有关部门要求在签订《商品房销售合同》时使用套内建筑面积作为计算依据而按套内建筑面积来计算溢价奖励金是错误的。从另一个角度来讲，《合同》的文本由被申请人制作和提供，均为被申请人事先打印好的，为格式条款，根据《合同法》第四十一条之规定，对格式合同内容的理解有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式合同一方的解释，即在此应按“建筑面积平均单价”来解释。在按建筑面积平均单价计算溢价奖励金的情况下，被申请人应得的溢价奖励金实际为93套房屋的建筑面积x.60平方米×30%=x.58元。三、原审判决驳回申请再审人的反诉请求，判决申请再审人向被申请人支付20万元违约金是错误的。(1)、本案中，违约方是被申请人而不是申请再审人，被申请人应向申请再审人支付单方解除合同的违约金20万元。根据《合同法》第九十四条第(三)项的规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。”而被申请人在合同履行过程中从未提出过要求结算，也从未在任何一个月份向申请再审人提交过结算清单，也就是说被申请人在没有对申请再审人进行任何的催告的情况下，就单方解除了《合同》，其违约行为造成申请再审人巨大经济损失。根据《合同》第八条第1点的约定：“……任何一方无故单方解除合同，均向对方支付违约金人民币贰拾万元。”对于被申请人无故单方解除合同，怡嘉公司有权要求其支付20万元的违约金。综上所述，申请再审人认为，原二审判决在本案的关键问题上的认定存在明显错误，在证据认定上以偏概全。请求依法撤销（2008）柳市民一终字第X号民事判决。

被申请人飞马公司未作书面答辩。

申请再审人怡嘉公司与被申请人飞马公司在再审期间均未提交新证据。

经再审开庭审理，申请再审人怡嘉公司对原审查明的事实没有异议。

经再审查明，原审查明的事实属实，本院再审予以确认。

另查明，飞马公司于2011年2月14日被柳州市工商行政管理局吊销营业执照。

本案再审认为，本案的争议焦点是：1、本案销售佣金数额的认定；2、溢价金数额的认定；3、在本案合同履行过程中谁违约，是否应当承担违约责任。

关于第一个焦点问题。

对于销售佣金，根据飞马公司与怡嘉公司双方签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》第六条第2款第一项关于销售佣金的约定：按项目各类物业销售合同总金额的2.2%标准收取，自甲方与购房人完成正式商品房销售合同的签订，乙方即完成该物业的销售代某工作，合同中约定的房款到达甲方账户后，甲方即向乙方支付销售佣金。本案飞马公司签订合同后至2008年2月25日完成销售商品房93套，销售合同总金额（略）元，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。因此，飞马公司要求怡嘉公司支付销售佣金，理由充分，怡嘉公司应按照合同的约定付给飞马公司的销售佣金为（略）元×2.2%=x元。原判认定数额正确，本院再审予以确认。

至于怡嘉公司主张飞马公司未按合同约定完成销售总面积的70％（即第二阶段）的销售任务，销售佣金应当降低40％。本院认为，本案合同《销售目标及进度》第四条第2款约定：乙方应当在本项目取得预售许可证并正式开盘之日起二个月内完成销售总面积的40%(第一阶段)；项目整体建筑主体竣工后三个月内完成销售总面积的70%(第二阶段)。及合同第八条第2款约定：若乙方未能完成本合同约定的第一阶段销售任务时，甲方可以降低10%代某，若乙方未能完成本合同约定的第二阶段销售任务时，甲方可以降低40%的代某。对第一阶段的销售进度双方当事人均无异议；对第二阶段销售进度，由于该项目的整体建筑主体工程竣工时间为2007年12月7日，按照约定飞马公司应当在2008年3月7日前完成销售总面积的70％。从本案查明的事实，在2008年2月25日前飞马公司已完成销售商品房93套，已超过销售总面积的40％。因怡嘉公司一直未支付销售佣金给飞马公司，存在违约，在合同约定的第二阶段的时间未到之前即2008年2月27日，飞马公司已要求解除与怡嘉公司签订的合同，故其双方约定的条件实际尚未成就，飞马公司的销售佣金应按第一阶段的目标任务核算，即怡嘉公司应按合同约定支付销售佣金。因此，怡嘉公司要求销售佣金降低40％计算，其主张本院不予采纳。

关于第二个焦点问题。

对于溢价金，在飞马公司与怡嘉公司签订的《房地产项目前期营销策划及销售代某服务合同》第六条第2款第二项约定：“若项目各类物业平均单价超过1068元／平方米，甲方按超出部分的实际销售总额的30%作为奖励额外支付给乙方”。本案从已销售的商品房的单价看，平均单价均已超过1068元／平方米，怡嘉公司应当依据合同约定向飞马公司支付溢价奖励金。至于怡嘉公司主张溢价金的约定违反了建设部颁布的《商品房销售管理办法》第二十八条受托房地产中介服务机构在代某销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用的规定属于无效合同。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条的规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”，《商品房销售管理办法》属于行政规章，不得作为认定合同无效的依据，故对怡嘉公司的主张，本院不予采纳。

本案合同对溢价金计算的约定为“各类物业平均单价超过1068元／平方米”，但“平均单价”是以建筑面积计价还是以套内面积计价方式约定不明，从本案查明的事实看，怡嘉公司与购房者签订的《商品房买卖合同》均是按套内面积计算单价，故应当以飞马公司实际销售给购房者的面积即套内面积来计算溢价金，原判对溢价金数额计算为x元正确，本院再审予以维持。申请再审人主张按建筑面积计算平均单价，理由不充分，故本院不予支持。

关于第三个焦点问题。

关于违约责任及违约金的问题。根据本案合同关于违约责任的约定：“甲乙双方均不得无故单方解除合同，任何一方无故单方解除合同，均向对方支付违约金20万元”。从查明的事实看，本案怡嘉公司未按合同的约定支付销售佣金给飞马公司，怡嘉公司违反合同约定，故飞马公司在怡嘉公司违约不支付佣金的情况下，为减少损失，提出解除合同并不属于无故解除合同。而根据合同的约定“甲方应当按本合同约定的时间向乙方支付各项费用，每逾期一日，应按逾期未支付款总额的万分之三偿付违约金给乙方，逾期超过三十日仍未支付的，乙方可视为甲方无故单方解除合同”，因此，怡嘉公司未按约定支付销售佣金，应视为怡嘉公司无故单方解除合同。根据双方的上述约定，怡嘉公司违约，怡嘉公司应当支付20万元违约金给飞马公司。原判认定正确。

飞马公司在与怡嘉公司签订本案合同后，进行了大量的前期市场调研和提供广告策划服务，怡嘉公司要求飞马公司返还市场调研和广告策划服务费用20万元，与法无据，本院再审不予支持，原判对此认定正确。

综上所述，申请再审人申请再审的理由不成立。原判认定事实清楚，实体处理正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下:

维持本院（2008）柳市民一终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长黄敏

审判员李红

审判员黄继湘

二○一一年十二月十二日

本件与原本核对无异

书记员黄子珍