原公诉机关株洲市X某人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某，曾用名刘X，男，X年X月X日出生，汉族，福建省厦门市人，小学文化，无业，住（略）；曾因犯贩卖毒品罪，于2008年3月20日被株洲市X某人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三某元，2008年8月14日刑满释放；又因吸食毒品于2010年12月14日被株洲市公安局石峰分局行政拘留十天；现因涉嫌贩卖毒品罪，于2010年12月21日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，2010年12月30日被逮捕；现押于株洲市公安局第二看守所。

株洲市X某人民法院审理的株洲市X某人民检察院指控被告人刘某贩卖毒品一案，于二O一一年九月七日作出株石法刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一一年十一月四日公开开庭审理了本案，株洲市人民检察院指派检察员杨继平出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

株洲市X某人民法院审理查明：2010年12月10日，被告人刘某从永州“小林”处以x元的价格买进300克毒品K粉用于自己吸食及贩卖。

2010年12月上旬，被告人刘某在自己家中的楼梯间内以100元每克的价格卖给吸毒人员彭峰1克K粉，获利65元。

2010年12月13日21时许，被告人刘某携带毒品K粉32克外出，被民警抓获，其所携带的32克毒品K粉被当场收缴，随后民警又从其位于株化生活区X某七栋的杂物间内查获毒品K粉245克。经鉴定，公安机关收缴的毒品K粉含氯胺酮成分。

证明上述事实的证据有：1、被告人刘某的供述材料在卷，被告人刘某对其贩卖毒品的事实予以供认；2、证人X某证言在卷，证明被告人刘某向其贩卖毒品的事实，与被告人刘某的供述内容一致；3、办案说明及被告人刘某健康检查登记表在卷，证明公安机关无刑讯逼供的情况；4、办案说明、抓获经过在卷，证明公安机关抓获被告人刘某的经过情况；5、扣押物品清单、刑事摄影照片、称重记录在卷，证明公安机关从被告人刘某身上收缴毒品32克、从其位于株化生活区X某七栋的杂物间内查获毒品245克的事实；6、毒品检验报告在卷，证明公安机关收缴的毒品中均含氯胺酮成分；7、尿样检测报告及行政处罚决定书在卷，证明被告人刘某因吸食毒品被行政拘留的事实；8、破案经过在卷，证明本案的破获情况；9、刑事判决书及释放证明书在卷，证明被告人刘某因犯贩卖毒品罪于2008年3月20日被株洲市X某人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三某元，2008年8月14日刑满释放；10、户籍资料在卷，证明被告人刘某的身份情况。上述证据材料均经庭审质证属实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

株洲市X某人民法院认为，被告人刘某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。株洲市X某人民检察院指控被告人刘某犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人刘某为卖而购进的毒品数量，均应认定为其贩卖毒品的数量。但应考虑其本人吸食毒品数量，适当核减，故对被告人刘某提出的其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪的辩解意见，不予采纳。被告人刘某于2010年12月13日被收缴的277克毒品氯胺酮因其意志以外的原因未能贩卖得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯罪减轻处罚。被告人刘某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。综上所述，对被告人刘某依照《中华人民共和国刑法》第三某四十七条第一、三某、第三某五十六条、第二十三某、第六十五条、第五十二条、第五十三某、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、对被告人刘某的违法所得款人民币100元，予以追缴，上交国库；对已收缴的毒品氯胺酮277克予以没收（上述罚金及违法所得款限在本判决生效后十日内缴纳。）

宣判后，原审被告人刘某不服，以“收缴的毒品只能认定非法持有”为由提出上诉。

经二审审理查明的事实及证据与一审相同。

本院认为，上诉人（原审被告人）刘某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。其上诉提出“收缴的毒品只能认定非法持有”的理由，经查，上诉人刘某2010年12月上旬贩卖了1克K粉给吸毒人员彭峰，2010年12月13日21时许被抓获，从其身上及居住房屋的杂物间收缴的毒品是准备贩卖而未贩卖出去的毒品，因其有贩卖毒品的历史，应以贩卖毒品罪论处。据此其上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长万自力

审判员宋红

审判员张晓玲

二0一一年十一月十八日

书记员蔡松洲