上诉人（原审被告）李某甲，男，X年X月X日出生。

委托代理人王德洲，河南碧野律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）李某乙，女，X年X月X日出生。

委托代理人张红团，河南碧野律师事务所律师。

原审第三人李某丙，女，成人。

上诉人李某甲与被上诉人李某乙及原审第三人李某丙继承权纠纷一案，宝丰县人民法院于2009年7月1日作出(2009)宝民初字第X号民事判决。李某甲不服，向本院提起上诉。宝丰县人民法院于2010年2月2日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2010年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人李某甲及其委托代理人王德洲，被上诉人李某乙及其委托代理人张红团到庭参加诉讼，原审第三人李某丙经传票传唤无故缺席。

原审查明，原告李某乙、第三人李某丙系被继承人李某、张联之女，被告李某甲系被继承人李某、张联长子。被继承人李某、张联分别于2004年3月26日、2007年3月2日死亡。其生前共有房产三处，分别为：位于宝丰县X镇X村房产两处（其中一处平房四间，土地使用证证号为宝土集用（2007）字第511-X号、房产证号为Ⅱ1213，一处为（瓦房两间）宅院一处）及位于宝丰县X街门面房一间。2005年6月20日，张联给李某乙出具赠与书一份，称自愿将其所有的有独立处分权的字第511-X号宅基地赠给小女儿李（晓）娜使用，该宗房产归李（晓）娜所有。张联去世前，一直与李某甲共同居住于该处，现该房产有李某甲居住使用。2007年4月6日张联又立下代书遗嘱一份，称其生前所有房产、财产病逝后归儿子李某甲所有（该遗嘱有李某甲书写，证明人李某正、李某朝签字）。在张联患病期间被告李某甲承担了较多的赡养义务。

原审认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案原、被告诉争的平房四间属李某、张联的共同财产。李某去世时未立遗嘱，其遗产应按法定继承处理，但发生法定继承后遗产一直未分割处理，该房屋财产权状态一直是一种共同共有的状态和性质，张联生前将该房屋赠与原告李某乙，该遗赠同时处分了他人所有的财产，该遗赠无效。故原告李某乙要求被告李某甲停止侵权并交还该房屋的主张，本院不予支持。对被告李某甲所主张的遗嘱，因该代书遗嘱由被继承人李某甲本人代书，不符合代书遗嘱的要件，该遗嘱应属无效。因此，被继承人李某、张联生前的三处房产均为遗产，原告李某乙、被告李某甲、第三人李某丙作为第一顺序法定继承人，享有均等的继承权。由于被告李某甲对被继承人张联尽了较多的赡养义务，分配遗产时可以多分。鉴于争议的平房四间目前由被告李某甲居住使用，在分割遗产时，应依据有利于继承人的实际需要，参照房屋的管理使用状况进行分配。第三人李某丙经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法应缺席审理。原审法院判决：一、被继承人李某、张联生前共有的位于宝丰县X镇X村宅院一处（含瓦房两间及地上附属物）归原告李某乙所有；二、驳回原告李某乙的其他诉讼请求。一审案件受理费2700元，由原告李某乙承担。

一审宣判后，李某甲不服，向本院提起上诉称，宝土集用（2007）字第511-X号的房产属于我自己的财产而非遗产，其他两处房地产属我与父母给共同所有。我所持有的遗书合法有效，原审判决认定无效没有依据。母亲张连联病重时，由舅舅张现海调解所达成的遗产继承与父母赡养问题，一审判决未认定属遗漏重要事实，程序错误。同时，我对父亲进行了全部的赡养义务，李某乙未尽任何赡养义务，原审没有按“不尽抚养义务的，分配遗产时应当不分或少分”的原则判决，也未能考虑我为父母治病欠巨额医疗费的事实，导致被上诉人仅享受权利不承担义务的不公平现象。请求二审依法改判。

被上诉人李某乙辩称，我母亲生前共养有我们兄妹三人，老大李某甲，老二李某丙，我排行老三。父母生前共有房产三处，第一处位于宝丰县X镇X村南，土地使用证号为宝土集用（2007）字第511-X号，第二处位于宝丰县X路北，有临街门面房一间和二楼的两室一厅房屋一套，第三处位于宝丰县X镇X村中间，共有房屋两间。由于父亲生前所花医疗费全部由我支付，母亲生病期间的大部分医疗费也有我支付。2005年6月20日，我母亲将第一处房产赠与给我。后来，母亲病重，李某甲不管不问，母亲多次打电话说李某甲夫妇虐待她。我在汕头的生意实在做不下去了，2006年11月23日，我将生意停业，回来照顾母亲。由于母亲将土地使用证过户到自己名下，李某甲夫妇两次带人到家中闹事并殴打我母亲。2007年4月7日，我去汕头办理生意转让手续，没等我回来，我母亲就去世了。母亲去世后，李某甲强行占有了我母亲赠与我的房产，该处房产是我父母1993年下半年建造的，应归我所有。另两处房产属遗产，我应得三分之一。李某甲提交的代书遗嘱应为无效，因为第一李某甲不应作为代书人，第二是没有真实有效的见证人，第三我父亲早已去世，上面却有我父亲的签名。原审判决只将价值最小的一处房产判给我，考虑到兄妹情分，虽有不满，但没有上诉。既然李某甲有意见，希望二审重新公正处理本案。

原审第三人李某丙经传票传唤缺席，亦无书面陈述。

本院认为，在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权力的，人民法院仍应将其列为共同原告。本案中，李某丙经传唤不参加诉讼又未明确表示放弃实体权力，其诉讼地位应为原审原告，原审将其列为第三人不当，且遗漏张联的继承人（张联的父母）张营、罗秀玲违反程序，可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第四项之规定，裁定如下：

一、撤销宝丰县人民法院(2009)宝民初字第X号民事判决；

二、发回宝丰县人民法院重审。

审判长刘继扬

审判员尚少辉

审判员李某保

二0一0年五月二十八日

书记员刘莹