上诉人（原审第三人）焦作市新亚细亚大酒店有限公司。

法定代表人易某，经理。

委托代理人王志立，河南路通律师事务所律师。

被某诉人（原审原告）申某，男。

委托代理人秦某某，女。

被某诉人（原审被某）张某，男。

委托代理人王国鹏，焦作市X区X法律服务所法律工作者。

上诉人焦作市新亚细亚大酒店有限公司与被某诉人申某、被某诉人张某人身损害赔偿纠纷一案，焦作市X区人民法院于2006年3月16日作出（2005）山民初字第X号民事判决书，宣判后，双方均未上诉，已发生法律效力。原审被某张某不服该判决，向焦作市人民检察院提出申某。焦作市人民检察院于2007年4月5日向焦作市中级人民法院提出抗诉。焦作市中级人民法院于2007年4月10日指令焦作市X区人民法院对该案进行再审。再审期间，焦作市X区人民法院依法追加焦作市新亚细亚大酒店有限公司作为第三人参加诉讼，并于2011年6月21日作出（2011）山民再字第X号民事判决。焦作市新亚细亚大酒店有限公司不服，于2011年7月14日提起上诉。本院于2011年8月23日受理后，依法组成合议庭于2011年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人焦作市新亚细亚大酒店有限公司的委托代理人王志立，被某诉人申某的委托代理人秦某某，被某诉人张某及其委托代理人王国鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院原审查明：2005年6月被某雇佣原告在亚细亚工地进行挖掘土方工作，每日工资20元。2005年6月23日，原告在工作过程中，因发生塌方将原告砸伤。原告受伤后于当日住入焦作市人民医院治疗。原告伤情经诊断为：胸12椎体压缩骨折。原告于2005年7月11日出院，出院医嘱：1、继续卧硬板床休息；2、注意床上适当的功能锻炼；3、继续活血化淤药物应用；4、定期复查（每月一次）；5、建议休息三个月。原告住院期间医疗费系被某支付。原告住院期间一人陪护。原告申某本院委托焦作龙源法医临床司法鉴定所所作焦龙源司鉴字第[2005]临鉴字第X号司法鉴定书，鉴定结论：根据《中华人民共和国国家标准职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准GB/x—1996八级27条之规定，本患者符合伤残八级。原告花费鉴定费800元。

另查明，原告申某系城市居民；2004年度河南省城镇居民人均可支配收入为7704.9元。

原审法院原审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告申某在接受被某张某雇佣期间遭受人身损害，被某张某作为雇主应当承担赔偿责任。现原告申某要求赔偿误工费、护某、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费理由正当，应予以支持。但护某、营养费、伙食补助费过高，不予全部支持。

原审法院原审判决：一、被某张某于本判决生效之日起三日内赔偿原告申某误工费1880元。二、被某张某于本判决生效之日起三日内赔偿原告申某护某379.97元。三、被某张某于本判决生效之日起三日内赔偿原告申某住院伙食补助费144元。四、被某张某于本判决生效之日起三日内赔偿原告申某营养费180元。五、被某张某于本判决生效之日起三日内赔偿原告申某残疾赔偿金x.72元。六、被某张某于本判决生效之日起三日内赔偿原告申某精神损害抚慰金9000元。七、被某张某于本判决生效之日起三日内赔偿原告申某鉴定费800元。案件受理费2343元，其他诉讼费130元，原告申某承担30元，被某张某承担2443元(暂由原告垫付，待执行时由被某一并支付原告)。

原审法院再审查明：2005年6月X号，第三人将消防蓄水池工程以x元的价格，全部包给中国十冶山西公司施工，双方签订了新亚细亚大酒店消防蓄水池工程施工协议，但均无加盖公章。同年6月X号中国十冶山西公司将该工程以x元价格分包给张某。双方签订了焦作新亚细亚大酒店消防蓄水池工程施工协议，但该协议上亦未加盖公章。2005年6月被某雇佣原告在亚细亚工地进行挖掘土方工作，每日工资20元。2005年6月23日，原告在工作过程中，因发生塌方将原告砸伤。其余事实和原审查明事实相同。同时查明，第三人也未向法庭提供中国十冶山西公司的有关资质证明和该公司详细的地址，中国十冶集团有限公司下属有山西分公司，而不存在山西公司。

原审法院再审认为：雇员在从事雇佣活动中应安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的因当与雇主承担连带赔偿责任。本案中接受分包业务的雇主张某没有相应资质或者安全生产条件，其雇工申某受伤，第三人焦作市新亚细亚大酒店有限公司作为该工程发包人与分包人其知道或者应当知道张某没有相应的资质，而其没有尽到保护某员人身安全的义务，依照规定发包人与分包人承担连带赔偿责任。本案第三人未就自己主张某法庭提供证据，其主张某院不予支持。原判事实清楚，但处理欠当。

原审法院再审判决：一、维持原判第一、二、三、四、五、六、七、八项。二、第三人焦作市新亚细亚大酒店有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。案件受理费2343元，其他诉讼费130元，原审原告申某承担30元，原审被某张某承担2443元(暂由原审原告垫付，待执行时由原审被某一并支付原审原告)。

焦作市新亚细亚大酒店有限公司上诉称：上诉人不应当作为第三人参加诉讼，不应承担连带责任。1、2005年6月4日，上诉人与中国十冶山西公司签订了《消防水池工程施工协议》。2、2005年6月20日，该公司背着上诉人擅自把该工程分包给被某诉人张某。3、2005年6月23日，被某诉人张某雇佣申某，每日工资20元。在施工中，申某因塌方被某伤。上诉人和中国十冶山西公司是合法的承包关系，该公司有相应资质。中国十冶山西公司擅自把该工程分包给张某，该公司是有过错的，张某是原告的雇主，该公司应当作为本案第三人，和张某共同承担连带责任。请求：撤销原判，发还重审。

申某答辩称：原审判决正确，请求维持原判。上诉人与中国十冶山西公司签订的合同未加盖公章，不生效。上诉人作为发包方应当承担责任。

张某未答辩。

根据上诉人焦作市新亚细亚大酒店有限公司与被某诉人申某、张某的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人焦作市新亚细亚大酒店有限公司在本案中应否承担连带责任。

针对争议焦点，上诉人焦作市新亚细亚大酒店有限公司当庭提供：中国十冶山西公司的营业执照、税务登记证、经营资格证、安全质量体系证、资质证，、安全生产许可证，以证明上诉人与中国十冶山西公司在签订合同时，中国十冶山西公司有资质。申某质证认为：这是中国十冶集团公司的资质材料与中国十冶山西公司不是一个单位，与本案无关。针对争议焦点，上诉人焦作市新亚细亚大酒店有限公司认为：上诉人和中国十冶山西公司签订的合同是合法有效的，至于中国十冶山西公司与张某签订合同，与上诉人焦作市新亚细亚大酒店有限公司无关。应由中国十冶山西公司承担责任，焦作市新亚细亚大酒店有限公司没有过错，不应承担责任。被某诉人申某认为：申某被某某雇佣，张某实际为焦作市新亚细亚大酒店有限公司施工，焦作市新亚细亚大酒店有限公司为实际发包方，应当承担连带责任。被某诉人张某认为：张某在施工中没有相应资质这是事实，申某干活是为中国十冶山西公司干的，当时干活是机械施工，不是张某承包范围，张某不承担责任。

案经本院审理查明事实与原审法院再审判决认定事实一致。

本院认为：本案中，张某没有相应资质或者安全生产条件，其雇员申某受伤，应当承担赔偿责任。焦作市新亚细亚大酒店有限公司作为该工程的发包人，其称：将该工程承包给中国十冶山西公司，应由中国十冶山西公司承担责任。因其与中国十冶山西公司签订的合同上没有加盖中国十冶山西公司的公章，焦作市新亚细亚大酒店有限公司也未提供相应的证据证实中国十冶山西公司的合法存在及其有相应资质，故对其主张某院不予采信。焦作市新亚细亚大酒店有限公司应当知道张某没有相应的资质，故发包人焦作市新亚细亚大酒店有限公司应当承担连带赔偿责任。其上诉理由不能成立。原审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

一、维持焦作市X区人民法院（2011）山民再字第X号民事判决第二项及诉讼费负担部分。

二、变更焦作市X区人民法院（2011）山民再字第X号民事判决第一项为：维持原判第一、二、三、四、五、六、七项。

二审诉讼费2343元，由上诉人焦作市新亚细亚大酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘成功

审判员薛秀兰

审判员司园春

二0一一年十一月二十五日

书记员王小兵