申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：戴德梁某房地产咨询（上海）有某。

法定代表人：梁某，该公司董事长。

委托代理人：李志杰，广东新振昌律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：焦作市三维房地产开发有某。

法定代表人：许某，该公司董事长。

委托代理人：郭某生，河南博联律师事务所律师。

申请再审人戴德梁某房地产咨询（上海）有某（以下简称：戴德梁某上海公司）因与被申请人焦作市三维房地产开发有某（以下简称：焦作三维公司）商场及设施管理合同纠纷一案，不服本院（2009）焦民终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2010年9月21日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。戴德梁某上海公司的委托代理人李志杰、焦作三维公司的委托代理人郭某生，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年11月19日，焦作三维公司起诉至焦作市X区人民法院称：2004年4月8日，焦作三维公司与戴德梁某上海公司签订了《河南焦作市[三维商业广场]商场及设施管理合同》，双方就戴德梁某上海公司对焦作市三维商业广场实行全面专业化商场及设施管理服务作了详细的规定。在合同履行中，焦作三维公司已按合同约定支付了戴德梁某上海公司开业前期费用50万元以及开业后相应的费用，但戴德梁某上海公司至今未履行合同义务，致使合同无法履行。2004年12月28日，焦作三维公司以电子邮件形式致函戴德梁某上海公司，要求检讨“双方签署的三维商业广场管理合同的执行”问题。戴德梁某上海公司于2004年12月31日回复表示赞同，戴德梁某上海公司在其执行董事袁铭恩先生的带领下，一行几人亲临焦作三维公司参加检讨会。会上焦作三维公司阐述了戴德梁某上海公司在执行合同过程中未履行合同义务的事项以及焦作三维公司要求戴德梁某上海公司改进的意见，袁铭恩先生在会上诚恳地表示接受并对下步工作做了明确的部署。会后即得知戴德梁某上海公司因此免去了三维商业广场项目管理负责人卓奇乐先生的职务，改由陈国斌先生负责此项工作，但仍未有某何有某的工作进展。戴德梁某上海公司的行为严重失去了国际大公司的信誉，给焦作三维公司造成了巨大的损失。2005年3月21日，焦作三维公司因“戴德梁某上海公司驻场经理周某置三维商业广场工作于不顾，未依正常手续（提供委托书、办理相关移交手续）不参加2005年3月21日上午9时、在焦作三维公司召开的三维商业广场周某作例会，已于2005年3月19日离焦返沪。”特致函戴德梁某上海公司，焦作三维公司认为这是一起极其严重的事件，并明确提出：“戴德梁某上海公司至今仍未依据合约向我公司派驻三维商业广场现场负责日常管理工作之富有某场及设施管理专业经验之管理团队，且两任驻场经理均擅自离职，给焦作三维公司造成无法挽回的损失；现三维商业广场管理团队和驻场经理空缺，已严重影响了焦作三维公司的正常工作，为此，谨望贵公司高度重视由此产生的一切后果。”戴德梁某上海公司至今未有某何答复。2005年8月28日，焦作三维公司致函戴德梁某上海公司，明确焦作三维公司已决定诉讼解某双方的纠纷。2005年8月30日，戴德梁某上海公司执行董事袁铭恩先生回复，要求协商解某双方的纠纷，但始终未有某何行动。2007年3月30日，焦作三维公司以特快专递的形式致函戴德梁某上海公司，要求解某合同，戴德梁某上海公司拒收。2007年4月5日，焦作三维公司再次以特快专递的形式致函戴德梁某上海公司，要求解某合同，戴德梁某上海公司已签收，至今未提异议。为此，戴德梁某上海公司的行为严重失去了国际大公司的信誉，给焦作三维公司造成了巨大的损失，故请求判令：1、解某双方于2004年4月8日签订的河南焦作市【三维商业广场】商场及设施管理合同；2、戴德梁某上海公司退还焦作三维公司已支付的前期商场及设施管理服务酬金50万元以及驻场经理酬金x元；3、戴德梁某上海公司赔偿损失186万元；4、本案诉讼费均由戴德梁某上海公司承担。

戴德梁某上海公司答辩及反诉称：1、双方签订的合同于2005年3月18日已中止履行，2005年8月28日由焦作三维公司正式通知戴德梁某上海公司解某合同，因此8月28日合同已解某。2、戴德梁某上海公司已经提供前期服务，合同于2005年8月28日就已经由焦作三维公司单方终止履行，在终止合同至起诉之日长达两年多时间从未提起关于前期服务的问题，已经远远超过了合理的服务质量异议期。3、戴德梁某上海公司派驻的人员是劳务派遣的性质，该酬金是通过其公司转支付驻场经理的，戴德梁某上海公司已经按约定派驻驻场经理，而且焦作三维公司对派驻人员人选并无异议，因此戴德梁某上海公司已经履行，无需要返还驻场经理酬金x元，相反焦作三维公司欠3个月的薪金应承担违约责任。4、戴德梁某上海公司没有某约行为，不应承担赔偿损失186万元的违约责任。反诉请求判令：焦作三维公司向戴德梁某上海公司支付服务酬金52万元、驻场经理薪金x元，由焦作三维公司承担本案的诉讼费。

解某区人民法院一审查明：焦作市X区一个总建筑面积达x平方米的综合性大型商业广场，焦作三维公司为了实现该商场的现代化管理，经考察于2004年4月8日和戴德梁某上海公司签订了焦作市三维商业广场商场及设施管理合同。合同约定，焦作三维公司委托戴德梁某上海公司对三维商业广场实行全面及专业化的商场及设施管理服务。管理服务范围包括商业广场的前期商场及设施管理服务和后期商场及设施管理(实质运作)及代收租金服务，前期服务期限从合同签订之日起至商场投入之日止，但不迟于2004年11月30日，后期服务期限从合同签订之日起五年共六十个月。前期服务的具体内容包括在合同的第某条，共29项，涉及了从商场的建筑设计、绿某、配套设施、电气、文件编制、垃圾处理、消防设备、财务管理、员工培训、投诉、保险保安、工作例会等内容，合同约定戴德梁某上海公司对上述内容应向焦作三维公司提出具体的实施方案，经焦作三维公司批准后执行。后期服务的具体内容包括在合同的第某和第某条中，这二条包含了商场营运管理及商场设施管理的全部内容，合同约定戴德梁某上海公司应向焦作三维公司提供具体的管理制度、实施方案、计某、图表、工作手册和报告等，并由戴德梁某上海公司具体组织实施。合同第某条同时约定，对第某、四、五条约定的各种实施方案戴德梁某上海公司应以工作报告的形式书面提交给焦作三维公司。合同约定，合同生效后30天内成立商场及设施管理团队由香港董事级人员为组长负责领导，合同签订十日内派首批临时专业团队到焦作三维公司进行首次会议，了解某目详细情况并订立以后会议时间表，在召开第某次会议后二周某提交商场及设施管理服务工作计某，且在得到焦作三维公司认可后履行。合同第某条约定焦作三维公司向戴德梁某上海公司支付的前期商场及设施管理服务酬金为60万元，第某期30万元于合同签订后七日内支付，第某期20万元，于合同签订后第某个月之首七天内支付，第某期10万元，于合同签订后第某个月之首七天内支付，后期管理费从商场开始营运起每月14万元，共计某年。驻场经理薪金由双方另行协商。该合同对双方的其他权利义务及合同的终止、违约、争议的解某等内容也作了约定。

合同签订后，2004年4月19至21日戴德梁某上海公司一行七人来到焦作三维公司处考察三天，此后由卓奇乐、周某、倪广星不定期来焦作三维公司指导工作。从2004年6月戴德梁某上海公司开始向焦作三维公司处派驻场经理，代表戴德梁某上海公司向焦作三维公司提供前期商场及设施的管理服务。第某任驻场经理为姜耀平，因焦作三维公司认为姜耀平多年从事物业管理工作，从未涉及商场管理工作，不能完成合同约定的工作，对戴德梁某上海公司的指派有某议，为此2004年10月姜耀平向戴德梁某上海公司提出辞职；当月戴德梁某上海公司派白云岱出任第某任驻场经理，因白云岱在对合同的理解某与焦作三维公司发生分歧，白云岱认为戴德梁某上海公司的职责仅是顾问而不是具体的实施，而焦作三维公司认为合同约定的是由戴德梁某上海公司直接实施而不是顾问，于是白云岱于2004年12月中旬离职；在此期间戴德梁某上海公司工作人员周某一直在焦作三维公司工作；当月戴德梁某上海公司又任命周某为第某任驻场经理。2005年3月19日，戴德梁某上海公司以焦作三维公司不支付服务费用和驻场经理薪金为由将周某撤回，驻场经理周某在未办理任何手续交接的情况下离职。戴德梁某上海公司从2004年4月8日合同签订之日起到2005年3月19日的合同履行期间，戴德梁某上海公司向焦作三维公司提供管理服务的方式，主要为二种方式，一是对焦作三维公司的工作提出一些具体的书面建议，二是驻场经理通过召开会议或在工作中直接给焦作三维公司提供一些技术指导，这些管理服务仅是顾问形式，并没有某合同的要求向焦作三维公司提交完整系统的商场及设施管理方面的实施方案、管理制度、工作计某及各类图表。

在合同的履行中，由于焦作三维公司一直认为戴德梁某上海公司提供的管理服务不符合合同的约定，在2004年7月20日召开的管理会议上，焦作三维公司提出戴德梁某上海公司没有某个有某的管理团队进行支持，只派一名驻场经理不能有某地完成合同，也没有某合同的约定提供适合商场管理的各种具体实施方案，戴德梁某上海公司认为双方在合同的理解某有某入，双方最后商定为了进行有某沟通，每十天焦作三维公司董事长许某和戴德梁某上海公司驻场经理姜耀平进行一次单独约见。但此后双方存在的问题仍未得到解某，于是2004年12月26日焦作三维公司向戴德梁某上海公司发书面函，要求检讨双方签署的三维商业广场管理合同的执行问题，该函的主要内容是：1、戴德梁某上海公司驻场经理不负责甚至不辞而别给焦作三维公司的工作造成了极大的被动和极坏的影响；2、双方确定时间由戴德梁某上海公司派出该项目的最高负责人尽快到焦作三维公司召开合作协议执行检讨会议；3、关于戴德梁某上海公司催要款一事，待双方检讨会达成共识并有某著成效后再支付。戴德梁某上海公司助理董事卓奇乐2004年12月3l日通过传真回函，回函主要的内容是：1、焦作三维公司三次要求更换驻场经理，都是按焦作三维公司要求更换的；2、对焦作三维公司召开紧急检讨会表示同意，会议的时间、出席人及具体内容戴德梁某上海公司另定并通知焦作三维公司；3、对于催要款一事属于履行合同的正常程序。后戴德梁某上海公司人员在执行董事袁铭恩带领下来焦作三维公司参加了检讨会。2005年3月19日第某任驻场经理离职后，3月21日焦作三维公司通过电子邮件向戴德梁某上海公司负责人陈国斌发出通知称：2005年3月19日周某未依正常手续离焦返沪是一起严重的事件，给焦作三维公司造成了无法挽回的经济损失，现焦作三维公司驻场经理空缺，严重影响了公司的正常工作，戴德梁某上海公司应正视由此而产生的一切后果。但戴德梁某上海公司以焦作三维公司不支付费用为由仍不派驻场经理。于是2005年8月28日焦作三维公司通过电子邮件向戴德梁某上海公司执行董事袁铭恩发商告函称，焦作三维公司准备通过诉讼的方式解某双方的纠纷，如有某再商洽一次，请务必于5日内与焦作三维公司联系，逾期不再协商；2005年8月30日戴德梁某上海公司执行董事袁铭恩回函要求通过协商解某纠纷。但双方一直协商未果。2007年4月5日焦作三维公司以书面形式通知戴德梁某上海公司解某合同并要求赔偿损失；2007年4月12日上海市震旦律师事务所给焦作三维公司发律师公函称：同意解某合同，焦作三维公司尚欠戴德梁某上海公司2004年12月至2005年2月后期服务酬金x元和驻场经理薪金x元，二项合计x元未付，将保留追究焦作三维公司法律责任的权利。

关于戴德梁某上海公司驻场经理的薪金，2004年6月3日焦作三维公司通过传真向戴德梁某上海公司承诺每月向戴德梁某上海公司支付驻场经理薪金x元，并无偿提供适宜居住的条件和每年6次往返郑州与上海的飞机票。焦作三维公司在2004年6月28日至2004年10月27日分6次共付驻场经理薪金x元，已付至2004年11月30日，2004年12月、2005年元月和2月焦作三维公司未再支付戴德梁某上海公司驻场经理薪金。

关于前期商场及设施管理服务酬金，焦作三维公司于2004年4月14日付给戴德梁某上海公司前期商场及设施管理服务酬金30万元，2004年7月29日付20万元，二次合计某前期商场及设施管理服务酬金共计50万元，尚欠10万元未付；三个月的后期管理服务酬金42万元焦作三维公司未付。

2004年11月28日焦作三维公司的商业广场开业，但因前期管理不到位，开业面积不足四万平方米，根据焦作三维公司提供的财务报表显示，2004年12月到2005年7月底焦作三维公司亏损400万元，2005年8月至2006年3月亏损200万元。

解某区人民法院一审认为：焦作三维公司与戴德梁某上海公司在平等自愿的基础上签订的《河南焦作市[三维商业广场]商场及设施管理合同》是双方真实意思的表示，合法有某。本合同属于委托合同，焦作三维公司委托戴德梁某上海公司的事项为对焦作三维公司商场的设施及经营进行管理，戴德梁某上海公司应按合同的约定全面地完成委托事项，但戴德梁某上海公司在履行合同时，虽然按合同的约定向焦作三维公司派驻了三任驻场经理，三任驻场经理对焦作三维公司商场的前期建设及开业初期的工作提出了一些方案、建议，但这些服务仅是顾问形式，又侧重于商场设施管理方面的内容，没有某合同第某、四条的规定制定出全面完整的实施方案、管理制度等，也没有某合同的约定对焦作三维公司商场的设施及经营实施直接的管理，且戴德梁某上海公司又在焦作三维公司商场开业不久双方未解某合同的情况下单方面撤走驻场经理，致使该商场的驻场经理长期空缺，戴德梁某上海公司没有某成合同约定的委托事项，且已实施的行为也不符合合同的约定，为此焦作三维公司要求戴德梁某上海公司返还已付50万元前期服务酬金的请求合理合法，予以支持；由于戴德梁某上海公司的违约，使焦作三维公司签订合同的目的没有某现，造成焦作三维公司的商场经营管理存在着极大的缺陷，开业后处于严重的亏损状态，焦作三维公司商场的损失，与戴德梁某上海公司的违约行为有某直接的关系，为此戴德梁某上海公司对焦作三维公司商场的经营损失应予赔偿，但焦作三维公司计某损失的方法不尽合理，对于不合理部分不予支持；焦作三维公司要求戴德梁某上海公司返还已付驻场经理薪金的请求，由于戴德梁某上海公司指派了驻场经理，虽然驻场经理提供的服务不符合合同的约定，但这些服务对焦作三维公司商场的建设仍是有某助的，为此该请求不合理，不予支持。关于戴德梁某上海公司的反诉，由于戴德梁某上海公司没有某成焦作三维公司委托的事项，且因违约给焦作三维公司造成了损失，为此戴德梁某上海公司的反诉请求理由不成立，不予支持。戴德梁某上海公司关于焦作三维公司提出的服务质量异议，已经远远超过了合理的服务质量异议期的辩解，没有某律依据，不予采信。关于合同的解某，在合同的履行期间，焦作三维公司向戴德梁某上海公司提出解某合同的书面通知书后，戴德梁某上海公司书面同意解某合同，双方所签订的合同已经合法解某。依照《中华人民共和国合同法》第某十四条第某项、第某十六条、第某十七条、第某百九十六条、第某百零六条之规定，解某区人民法院作出（2007）解某初字第X号民事判决：1、解某、被告所签订的《河南焦作市[三维商业广场]商场及设施管理合同》；2、戴德梁某房地产咨询(上海)有某须在判决生效后十日内返还焦作市三维房地产开发有某已支付的前期服务酬金50万元；3、戴德粱行房地产咨询(上海)有某须在判决生效后十日内赔偿焦作市三维房地产开发有某的损失126万元；4、驳回焦作市三维房地产开发有某的其他诉讼请求；5、驳回戴德粱行房地产咨询(上海)有某的反诉请求。一审案件受理费x元、反诉费9488元，共计x元，由焦作市三维房地产开发有某负担6048元，戴德粱行房地产咨询(上海)有某负担x元。

戴德梁某上海公司不服一审判决，上诉称：一、戴德梁某上海公司不应承担三维商业广场的经营亏损的责任。l、本案合同的性质是物业及设施管理顾问服务合同，不是经营管理合同。戴德梁某上海公司既不是项目的法人，派驻的驻场人员不是项目的法定代表人，也不是项目经营负责人。合同3.18.7条明确我方的义务是协助甲方办理管理资质手续，也就是说，项目经营管理之责是焦作三维公司，足以充分表明戴德梁某上海公司对项目既没有某营权也没有某营决策权。虽然合同的标题是物业及设施管理合同，但合同条款的内容实质上是一个戴德梁某上海公司为焦作三维公司提供项目的开发、设计某管理方案等义务的顾问服务合同。从合同关于戴德梁某上海公司的义务条款即第某条中3.5、3.6、3.7、3.8、3.9、3.10、3.11及第某等条款，其内容均是戴德梁某上海公司以提供有某商场设施管理方案的义务，其公司仅限于提供的顾问服务为主，综观整个合同，并无任何条款表明戴德梁某上海公司具有某施管理的经营决策权，更没有某确规定应承担项目盈亏的责任。2、一审判决以合同条款上有“实质运作”的字样为由，就认定戴德梁某上海公司对项目的管理上负有某质管理和经营盈亏之责。这完全是断章取义，是把戴德梁某上海公司应承担对项目具体实施管理方案、制定措施、规章制度的顾问服务行为认定为直接经营、决策的管理行为。这是故意对条文的曲解，说穿了无非是把焦作三维公司项目经营亏损的责任转嫁到戴德梁某上海公司的身上，作为判决戴德梁某上海公司应该对项目经营的亏损承担责任的理由而已。3、况且在合同履行过程中戴德梁某上海公司与焦作三维公司通过协商把原来合同第某条、第某、第某条规定戴德梁某上海公司应为焦作三维公司提供商场管理、设施管理和租赁管理的义务变更为：“戴德梁某已不再参与三维公司商业广场的经营管理工作，专注于设施管理方面的工作”。该事实见于戴德梁某上海公司在一审提交的证据二之36，2004年8月25日《焦作三维商业广场设施管理会议纪要》二点之6条，上述证据双方及一审法院均予认可。戴德梁某上海公司的义务仅仅是对商场设施管理提供实施参考方案，并无权直接参与项目的招租、定价、租赁合同等一系列的经营决策。4、焦作三维公司在一审庭上举证的2004年11月28日至2006年3月31日的资产负债表和损益表(即证据10)是焦作三维公司的财务人员制订的，戴德梁某上海公司并无权直接参与商场的经营管理，一审法院仅凭焦作三维公司的陈述并认为戴德梁某上海公司对焦作三维公司上述的举证没有某出抗辩就认定其具有某关的真实性和关联性。而戴德梁某上海公司既没有某营权更不具有某目的经营决策权，试问戴德梁某上海公司凭什么来抗辩呢由此足见一审法院对上述的判决是无凭无据的，是不合法的。二、戴德梁某上海公司已履行了商场设施管理顾问服务合同的义务，一审法院判决戴德梁某上海公司返还50万元酬金和承担商场经营亏损的责任是无理无据的、无法律依据的。1、戴德梁某上海公司已履行了合同规定的义务，在一审庭上戴德梁某上海公司向法院提交了42份经焦作三维公司签收确认的会议纪要等文件，证实戴德梁某上海公司已履行应尽义务，从证据来看，戴德梁某上海公司提供了智能化系统管理方案、餐饮设施设备筹备方案、中央空调设计某案、车辆管理方案、制定人员组织架构及管理制度、物业管理用房功能设置方案等，为商场能够正常如期开业及正常运作提供必要前提条件。2、一审法院认定戴德梁某上海公司撤走驻场经理的行为是违约行为无理的、不合法的。按合同7.1(iii)约定，焦作三维公司应于签约后第某个月的首七天内支付第某期前期顾问费用10万元，合同是2004年4月6日签订的，那么，该笔酬金的支付期限是11月1日至7日，但是焦作三维公司并未如期支付，也就是说，从2004年11月8日起，焦作三维公司就已经违约了。根据合同规定，焦作三维公司拖欠了第某期前期酬金，在2004年11月8曰，戴德梁某上海公司就有某中止提供服务，基于双方合作关系，戴德梁某上海公司忍辱负重，在焦作三维公司后期服务酬金和驻场经理薪金分文没有某付的情况下，一直坚持履行到2005年3月19日，期间戴德梁某上海公司多次去电去函催促焦作三维公司支付拖欠的酬金和薪金，焦作三维公司拖欠的款项多达x元的情况下，戴德梁某上海公司仍然坚持为焦作三维公司提供长达五个月的顾问服务，在无法继续维持下去的情况下，于2005年3月17日，戴德梁某上海公司被迫再次通知焦作三维公司，如不支付欠付的款项，将撤回驻场经理。焦作三维公司接到通知后并不支付款项也不派人到场办理撤场移交手续，在这种情况下，戴德梁某上海公司的驻场经理周某不得不自行离场，并将移交资料物品邮寄给三维公司的董事长许某。上述一系列的事实充分表明，戴德梁某上海公司的撤场行为是焦作三维公司严重违约所导致的。根据合同法第某十七条的规定，由于焦作三维公司未履行义务在先，戴德梁某上海公司拒绝履行是合法的。三、戴德梁某上海公司反诉请求有某有某，应予支持。戴德梁某上海公司已履行合同义务，这一点前面已经充分论述。根据合同法第某百零九条和上述合同12.2条款，戴德梁某上海公司反诉请求焦作三维公司支付酬金和驻场经理薪金具有某分的事实依据和法律依据。一审法院不但对戴德梁某上海公司的反诉请求事项不予支持，反而认定戴德梁某上海公司违约，判令戴德梁某上海公司退回已经收取的前期酬金以及赔偿焦作三维公司所谓的经营损失，这显然是故意颠倒是非、混淆黑白！特别是一审法院在认定焦作三维公司拖欠驻场经理周某的薪金，仍然延续工作达5个多月（2004年12月至2005年3月），对戴德梁某上海公司反诉请求焦作三维公司支付酬金和薪金都不予支持，这样的判决难道不是明显的偏袒吗综上所述，一系列的事实充分表明一审法院在认定合同的性质、合同的义务及履行情况、违约责任方面事实认定不清、适用法律错误。请求：1、撤销河南省焦作市X区人民法院(2007)解某初字第X号民事判决；2、驳回焦作三维公司所有某讼请求；3、支持戴德梁某上海公司的反诉请求，即判令焦作三维公司向戴德梁某上海公司支付服务酬金52万元及驻场经理薪金x元；4、由焦作三维公司承担一、二审诉讼费。

焦作三维公司答辩称：一、戴德梁某上海公司应当承担三维商业广场经营亏损的责任。l、合同第3条规定，戴德梁某上海公司应在三维商业广场开业前，向焦作三维公司提交有某“商场及设施管理”方面的十八项（3.1—3.18条)实施方案，戴德梁某上海公司在一审法庭调查中未能向法庭举出已向焦作三维公司提交过的任何一项实施方案；2、合同第4条规定，戴德梁某上海公司应在三维商业广场开业后，向焦作三维公司提交有某“商场及设施管理”方面的十一项(4．1—4.11条)工作程序、计某、图表以及实施方案，戴德梁某上海公司在一审法庭调查中未能向法庭举出已向焦作三维公司提交过的任何一项工作程序、计某、图表以及实施方案。3、合同第某条就“本合同中有某定义”在1.1—l.7款中作了详细规定：1.1【合同标的】指河南焦作市“三维商业广场”，总建筑面积：约82，000平方米。1.2【商场及设施管理合同】指《河南焦作市三维商业广场商场及设施管理合同》，即本合同。1.3【商场及设施管理】指乙方以本合同约定之方式、时间完成本合同规定工作内容之整个工作。1.4【河南焦作市三维商业广场前期商场及设施管理期限】指自本合同签订之日起至合同标的投入使用日止(但不迟于2004年11月30日开始，以先发生者为准)，乙方向甲方提供之前期商场及设施管理服务。1.5【河南焦作市三维商业广场后期商场及设施管理期限】指自合同标的投入使用日起(但不迟于2004年11月30日，以先发生者为准)，乙方向甲方提供之后期商场管理运作及代收租金服务，自本合同签定之日起计(包括l.4项提供服务的期间)五年共六十个月。1.6【管理团队】指乙方向甲方派驻[三维商业广场]现场负责日常管理工作之富有某场及设施管理专业经验之高级管理人员。l.7乙方须于六十天内订下整体计某之时间表(时间表包括3，4及5条中各方案、计某、办法等相关文件、制度提供给甲方的具体时间)给甲方审批后执行。综上所述，本案合同的性质是：“商场及设施管理合同”，并非是戴德梁某上海公司称的是：“物业及设施管理顾问服务合同”。戴德梁某上海公司上诉称：“本案合同的性质是物业及设施管理顾问服务合同，不是经营管理合同。”恰恰说明了戴德梁某上海公司对本合同标的河南焦作市“三维商业广场”根本就没有某行管理，也就是戴德梁某上海公司根本就没有某行合同义务，当然应当承担三维商业广场经营亏损的责任。二、一审法院判决戴德梁某上海公司返还50万元酬金和承担商场经营亏损的责任是合理合法的。l、合同的第2条“商场及设施管理服务范围”2.1款中明确规定：商场及设施管理服务包括：河南焦作市【三维商业广场】前期商场及设施管理服务、河南焦作市【三维商业广场】后期商场及设施管理（实质运作）及代收租金服务。2、戴德梁某上海公司始终坚持“已履行了【商场设施管理顾问服务合同】的义务”的观点，而不是坚持“己履行了【商场及设施管理合同】的义务”的观点，这就充分说明了戴德梁某上海公司没有某行【商场及设施管理合同】而自称是履行了【商场设施管理顾问服务合同】。3、鉴于戴德梁某上海公司上诉观点，证实了戴德梁某上海公司两个概念错误，以至于造成两个严重的行为错误。首先，商场及设施管理与商场设施管理是不同的概念，前者是对“商场和商场的设施”一并进行管理，后者是只对“商场的设施”进行管理，戴德梁某上海公司坚持其是对商场的设施进行管理是错误之一；其次，商场及设施管理与商场设施管理服务是不同的概念，前者是对“商场和商场的设施”直接管理，后者是只对“商场的设施”进行管理，戴德梁某上海公司坚持其是对商场的设施进行管理服务是错误之一。综上所述，事实充分说明了戴德梁某上海公司没有某行【商场及设施管理合同】，戴德梁某上海公司所收取的费用理应返还，戴德梁某上海公司无论提供多少证据，都只能证明其错上加错。三、戴德梁某上海公司反诉请求于法无据，应驳回。l、根据上述第某、二点意见，可以得出：戴德梁某上海公司既未履行【商场及设施管理合同】所规定的“前期商场及设施管理服务”的义务，更未履行【商场及设施管理合同】所规定的“后期商场及设施管理（实质运作）及代收租金服务”的义务。2、戴德梁某上海公司三任驻场经理对焦作三维公司商场的前期建设及开业初期的工作虽提出了一些方案、建议，但这些服务仅是顾问形式的，又侧重于商场设施管理方面的内容，没有某合同第某、四条的规定制定出全面完整的实施方案、管理制度等，也没有某合同的约定对焦作三维公司商场及商场的设施进行管理，且戴德梁某上海公司又在焦作三维公司商场开业不久在未解某合同的情况下单方面撤走驻场经理，致使该商场的驻场经理长期空缺，造成焦作三维公司损失惨重。综上所述，戴德梁某上海公司没有某行合同约定的义务，且已实施的行为也不符合合同的约定，为此，一审法院判决戴德梁某上海公司返还50万元酬金和承担商场经营亏损的责任是合理合法的，相反，戴德梁某上海公司反诉请求于法无据，应驳回。要求驳回戴德梁某上海公司上诉请求，维持原判，由戴德梁某上海公司承担本案一、二审诉讼费。

本院二审查明事实与原审法院查明事实相同。

本院二审认为，焦作三维公司与戴德梁某上海公司在平等自愿的基础上签订的《河南焦作市[三维商业广场]商场及设施管理合同》是双方真实意思的表示，合法有某，双方当事人应当按照合同的约定，各自履行自己的义务。但由于戴德梁某上海公司在合同履行过程中对合同内容的理解某在大的偏差，不承认自己有某三维商业广场负有某营管理之责，直到二审开庭时，仍然认为合同的内容就是物业管理。2004年8月，戴德梁某上海公司为规避责任，提出把原来合同第某条、第某、第某条规定戴德梁某上海公司应为焦作三维公司提供商场管理、设施管理和租赁管理的义务变更为：“戴德梁某已不再参与三维公司商业广场的经营管理工作，专注于设施管理方面的工作”。可见，戴德梁某上海公司也承认双方在合同中约定戴德梁某上海公司负有某营管理之责。该变更意见没有某到焦作三维公司的同意。由于戴德梁某上海公司对合同内容的理解某在偏差，在合同履行中主要在于商场设施的管理，不尽经营管理之责。所以，戴德梁某上海公司应对焦作三维公司的经营亏损承担赔偿责任。在赔偿数额上，原审法院在焦作三维公司财务报表反映亏损600万元的基础上，酌定戴德梁某上海公司赔偿126万元并无不当。由于戴德梁某上海公司的严重违约，戴德梁某上海公司应当返还前期服务酬金50万元。由于戴德梁某上海公司没有某照合同约定全面履行自己的义务，给焦作三维公司造成了较大的损失，所以，戴德梁某上海公司的反诉请求不能成立。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项的规定，本院二审作出（2009）焦民终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费x元、法律文书专递邮费30元,共计x元，由戴德梁某房地产咨询（上海）有某负担。

戴德梁某上海公司申请再审称：1、该合同是酬金制服务合同，不应认定是委托管理合同。2、因焦作三维公司3个月不支付酬金和薪金，违约在先，戴德梁某上海公司行使优先履行抗辩权，其行为不构成违约。3、戴德梁某上海公司中止合同后，焦作三维公司造成的经营扩大损失，戴德梁某上海公司不应承担。4、对方出具的资产亏损表，不能作为证据。请求撤销原判，驳回焦作三维公司的全部诉讼请求，判令焦作三维公司立即向戴德梁某上海公司给付拖欠的服务酬金52万元及拖欠的驻场经理薪金4.875万元。

焦作三维公司答辩称：1、合同的性质是三维商场及设施管理合同，是委托管理合同。2、戴德梁某上海公司未依约派驻团队，虽派有某场经理，但其三任经理均不是商场管理方面的专业人员，不懂商场管理。该商场开业不久，因最后一任经理不懂商场管理不辞而别，焦作三维公司向戴德梁某上海公司发出书面函，提出召开检讨大会，明确告知停付酬金，待对方制定的方案见效后再支付酬金。自2005年3月25日后，戴德梁某上海公司再未派任何人员进驻商场，应视为对方单方解某合同，属严重违约。3、原判决不是根据焦作三维公司经营亏损600万元酌定判决的，是根据对等原则判决的。原判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。

再审期间，戴德梁某上海公司提交证据：1、法治在线新闻一则，证明杨亚军曾任焦作三维公司的总经理，但杨亚军曾任解某法院副院长，有某能造成审判不公。2、焦作三维商场竣工备案表，证明竣工时间为2004年12月9日，在此之前是不可能经营的。焦作三维公司对证据质证认为：杨亚军两个职务之间没有某何关系，杨亚军是病退之后到焦作三维公司处任职的；现实中没有某全批报竣工，但实际已开业，日期差几天。再审对证据的真实性予以采信。案经再审查明事实与原判认定事实相同。

本院再审认为：焦作三维公司与戴德梁某上海公司签订的《河南焦作市[三维商业广场]商场及设施管理合同》合法有某。焦作三维公司委托戴德梁某上海公司对焦作三维商业广场的设施及经营实行全面及专业化管理服务。戴德梁某上海公司没有某合同第某、四条的约定制定出全面完整的实施方案、管理制度等，也没有某合同的约定对焦作三维商业广场的设施及经营实施直接的管理。由于戴德梁某上海公司没有某成合同约定的委托事项，且已实施的行为也不符合合同的约定，致使合同目的不能实现，应承担违约责任。戴德梁某上海公司辩称其公司行为不构成违约的理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百八十六条、第某百五十三条第某款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2009）焦民终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长赵某霞

审判员司兑现

代理审判员郭某

二○一一年十二月十五日

书记员李添