原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，39岁。
原审被告人邓某甲，男，23岁。
原审被告人姚某，男，43岁。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人邓某甲、姚某、陈某犯盗窃罪一案，于2011年6月17日作出（2011）榕刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2007年以来，被告人邓某甲、姚某及同案人邓某田、张某、章元、邓某其（均另案处理）等以非法占有他人财物为目的，经事先预谋、准备作案工具，雇佣被告人陈某等人驾驶的汽车作为交通工具，分别或结伙流窜于福清市X镇、海某、龙田镇等地，大肆实施入室盗窃。其中，邓某甲单独或伙同他人作案45起（未遂3起），窃取他人财物价值达x元，被告人姚某伙同他人作案22起（未遂2起），窃取他人财物价值达x元，被告人陈某伙同他人作案14起（未遂1起），窃取他人财物价值达x元。
原判认定上述事实的证据有被害人陈某、扣押物品及发还物品清单、价格鉴定结论、现场勘查笔录、手印鉴定书、生效判决书、裁某、同案犯供述等证据，被告人邓某甲、姚某、陈某对参与盗窃的作案事实亦供述在案，且与上述证据能够相互印证。
原判认为，被告人邓某甲、姚某、陈某的行为均已构成盗窃罪，被告人邓某甲、姚某、陈某由于意志以外的原因在盗窃犯罪中未能入户或在非入户盗窃犯罪中未能窃取到财物的是盗窃犯罪未遂，可以比照盗窃既遂犯从轻处罚。邓某甲系累犯，依法予以从重处罚。邓某甲、姚某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；陈某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。姚某认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。综合本案各被告人的具体犯罪行为、主观恶性及其犯罪行为的社会危害性、相应具有的法定量刑情节及认罪态度等，判决如下：一、被告人邓某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币x元。二、被告人姚某犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币x元。三、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币x元。四、追缴被告人邓某甲、姚某非法所得及被告人陈某非法所得4600元退赔给各被害人。其中被告人邓某甲被公安机关依法扣押的卡号为（略）的建行卡内x元存款及卡号为（略）的农行卡内x元退赔给各被害人，余额充抵罚金上缴国库。五、扣押在案的犯罪工具螺丝刀、小手电筒、割管刀等予以没收，上缴国库。
上诉人陈某上诉理由：并未参与盗窃及分赃，与同案犯是雇车关系，所得系车费及修车费，不应认定其构成盗窃罪。有检举揭发第28-34起即2010年1月以来同案犯在福清市X镇、龙山街道的盗窃犯罪事实，有立功行为。
经审理查明：2007年以来，原审被告人邓某甲、姚某及同案人邓某田、张某、章元、邓某其（均另案处理）等经事先预谋、准备作案工具，雇佣上诉人陈某等人驾驶的汽车作为交通工具，单独或结伙窜至福清市X镇，用割管刀、螺丝刀等撬开门窗入室实施盗窃。具体如下：
1、2007年5月16日凌晨，原审被告人邓某甲窜到福清市X村孙X勤家，入室盗走东某牌手提电脑一台、欧米茄手表一架、诺基亚手机一部（均无法估价）及现金（人民币，下同）400元。
2、2008年5月3日凌晨，原审被告人邓某甲窜到福清市X村陈X发家，入室盗走白金项链两条、数码相机一台（均无法估价）及现金2500元。
3、2008年7月5日凌晨，原审被告人邓某甲窜到福清市X村下岭吴X财家，入室盗走NEC手提电脑一部、联想手机一部（均无法估价）及现金700余元。
4、2008年7月6日凌晨，被告人邓某甲窜到福清市X村王X福家，入室盗走现金400余元。
5、2008年9月6日凌晨，原审被告人邓某甲窜到福清市X镇X街华平汽车运输公司王X平办公室，未能窃得财物。
6-8、2008年10月13日凌晨，原审被告人姚某等人窜至福清市X村陈X珠家，入室盗走手表一块、白金项链一条（均无法估价）及现金600余元。随后，二人窜至沙埔村何X安家，入室盗走一部康佳牌小灵通（无法估价）及现金120元。随后，二人窜至沙埔村何X恩家欲行盗窃，因二楼楼梯装有防盗门，未能窃得财物。
9、2008年10月16日凌晨，原审被告人邓某甲窜到福清市X村庄X家，入室盗走诺基亚1600型手机一部、诺基亚N72型手机一部（均无法估价）及现金4000余元。
10、2008年10月18日凌晨，原审被告人姚某伙同邓某丁（另案处理）乘坐出租车窜到福清市X村程从华家，入室盗走诺基亚6108型手机一部（价值432元）、杂牌手机两部（无法估价）及现金700元。
11-13、2008年10月29日凌晨，原审被告人邓某甲伙同邓某丁（另案处理）乘坐李某（另案处理）驾驶的轿车窜至福清市X村，邓某甲与邓某丁到下田尾X号陈某坤家入室盗走人民币200元左右；到山西北X号陈X、林风家入室撬盗保险柜时被发现，随即逃离现场；到林XX家入室盗走诺基亚x手机一部（价值801元）、诺基亚8800黄金版手机一部（价值3750元）及现金1200元。
14、2008年12月26日凌晨，原审被告人姚某伙同邓某乙（另案处理）窜至福清市X镇X街曹X容家，入室盗走金项链4条、白金项链1条、银项链4条（均无法估价）及现金600元。
15、2009年2月4日凌晨，原审被告人邓某甲伙同邓某丁乘坐李某的轿车，窜至福清市X镇金山花园别墅X号陈X家，入室盗得夏普牌笔记本电脑一台（无法估价）及现金1600元。
16-19、2009年2月11日凌晨，原审被告人邓某甲伙同邓某丁乘坐李某的小车，窜至福清市X镇，邓某甲、邓某丁到上街翁X家入室盗得LG牌42寸液晶电视一台、东某、松下、富士通笔记本电脑各一台（均无法估价）；到上街X号林X英家，入室盗得几包香烟（无法估价）及现金310元；到上街X号郑XX家入室行窃，但未盗得财物；在王家X号刘XX家，入室盗得诺基亚5300手机一部(价值799元)、小灵通一部（无法估价）及现金500元。
20-22、2009年2月21日凌晨，原审被告人邓某甲伙同邓某田（另案处理）窜至福清市X镇，到草家隆庭路X号邱X珍家，入室盗走诺基亚N81手机一部（价值1746元）；到渔溪村花园X号施X杰家，入室盗得东某牌笔记本电脑一台、金立牌手机一部、诺基亚牌滑盖手机一部（均无法估价）及现金3000元；到渔溪花园小区X号张X明家，入室盗得夏新N6手机一部（无法估价）及现金1300多元。
23、2009年2月25日凌晨，原审被告人邓某甲伙同邓某田、邓某丁乘坐李某驾驶的轿车，窜至福清市X镇陈某尾X号李某乐住处，入室盗走软盒红狼香烟一箱(价值7200元)。
24-26、2009年3月3日凌晨，原审被告人邓某甲伙同邓某田、邓某丁窜至福清市X镇，到龙三路X号林XX家，入室盗得18K白金项链一条（无法估价）、24K白金钻戒一个（无法估价）、诺基亚N72手机一部（价值1088元）；到福庐花园97A郑X娟家，入室盗得黑色21寸康佳牌液晶电视一台（无法估价）及现金1200元；到龙前路X号何XX、施X家，入室盗得诺基亚7360（价值480元）等三部手机（另外两部手机无法估价）、二瓶洋酒（无法估价）、四块手表（无法估价）及现金4000元。
27、2009年4月29日凌晨，原审被告人邓某甲窜到福清市X村X路X号林X鹰家，撬窗入室后未盗得财物。
28-30、2010年1月22日凌晨，原审被告人姚某伙同邓某乙等人乘坐上诉人陈某驾驶的轿车，窜至福清市X村，姚某、邓某乙等人到林X家入室盗得32寸夏普液晶电视一台（无法估价）及现金1500元；到林X述家入室盗得现金1000多元；到林X勇家入室盗得现金30余元。
31、2010年2月的一天凌晨，原审被告人姚某等人乘坐上诉人陈某驾驶的轿车，窜至福清市X村郑X良家，入室盗得华硕笔记本电脑一台（无法估价）。
32、2010年3月的一天凌晨，原审被告人姚某伙同邓某乙乘坐上诉人陈某驾驶的轿车窜至福清市X村刘X勇家，入室盗得现金约200元。
33、2010年3月的一天凌晨，原审被告人姚某伙同邓某乙乘坐上诉人陈某驾驶的轿车窜至福清市X镇X街何X健家，入室盗得诺基亚5300手机一部（价值539元）及现金600多元。
34、2010年6月7日凌晨，原审被告人姚某等人乘坐上诉人陈某驾驶的轿车，窜至福清市X村俞X爱家，入室盗得现金x元。
35、2010年7月某日凌晨，原审被告人邓某甲伙同邓某平、“老三”（另案处理）窜至福清市X村王X银家，入室盗得现金600元。
36、2010年8月某日凌晨，原审被告人邓某甲伙同“阿华”（另案处理）窜至福清市X村X号陈X旺家，入室盗得现金300多元。
37、2010年8月某日凌晨，原审被告人邓某甲伙同邓某平窜至福清市X村林X花、魏某洪家，入室盗得现金800元左右。
38-39、2010年8月某日凌晨，原审被告人邓某甲伙同邓某平、“老三”窜至福清市X村陈X云家入室盗得古田牌香烟三条、白七匹狼香烟一条（价值220元）及现金600元左右；到陈某村陈X木家，欲入室行窃时被人发现未能得逞。
40、2010年8月某日凌晨，原审被告人姚某伙同邓某乙窜至城头镇X村陈X娟家，入室盗得诺基亚N70手机一部（价值840元）、其它手机两部（无法估价）及现金1000多元。
41-44、2010年9月1日凌晨，原审被告人邓某甲伙同邓某平窜至福清市X村，到翁X珠家入室盗得组装电脑主机一台（无法估价）及现金1700元左右；到何X家入室盗得诺基亚N95-8G手机一部（价值1870元）、诺基亚5310手机一部（价值706元）及现金500元；到林X云家入室但未盗得财物；到林X英家入室盗得数张某尼币（无法估价）。
45-48、2010年9月3日凌晨，原审被告人邓某甲伙同邓某平、“老三”窜至福清市X村，到林X棋家入室盗得诺基亚5230手机一部（价值1125元）及现金700余元；到林主德家入室盗得仿诺基亚N85手机一部（价值451元）及现金100元；到林X家入室盗得索爱K790手机一部（价值720元）、黄鹤楼香烟6、7包（无法估价）及现金800余元；到林X金家入室盗得现金400多元。
49-51、2010年9月6日凌晨，原审被告人邓某甲、姚某伙同邓某平乘坐上诉人陈某驾驶的轿车，窜至福清市X村，到王X家入室盗得黄金项链2条（价值3914元）、黄金手链1条（价值1314元）、阿玛尼眼镜一副（无法估价），索尼笔记本电脑一台（无法估价）、松下数码相机一台（无法估价）及现金x余元；到薛X红家入室盗得现金700元；到叶X坤家入室盗得诺基亚x手机一部（价值1050元）。
52-53、2010年9月7日凌晨，原审被告人邓某甲、姚某伙同邓某平窜至福清市X村，到王X辉家入室盗得飞利浦S757型手机一部（价值432元）及现金200元左右；到王X红家入室盗得LG手机一部、玉手镯一个（均无法估价）及现金500元。
54-57、2010年9月8日凌晨，原审被告人邓某甲、姚某伙同邓某平乘坐上诉人陈某驾驶的轿车窜到福清市X村，到陈X英家入室盗得微晶牌手提电脑一部（价值1296元）及现金2800元左右；到何X城家入室盗走索尼T10数码相机一台（价值1700元）及数张某甸币（无法估价）；到郑X珠家欲入室行窃时，因窗户无法撬开而未得逞；到何X泉家撬窗入室，但未盗得财物。
认定上述事实的证据有：
（1）被害人何XX、施X、翁X、郑XX、刘XX、陈X、林XX、陈X、林XX、郑X娟、施X杰、邱X珍、张X明、林X英、陈X旺、林X花、王X辉、王X红、王X、薛X红、叶X坤、翁X珠、何X、林X云、林X英、陈X英、何X城、郑X珠、何X泉、林X棋、林X德、林X、林X金、陈X云、陈X木、王X银、林X、林X述、林X勇、陈X发、林X鹰、庄X、吴X财、王X福、孙X勤、王X平、俞X爱、赵X珠、郑X良、李X钦、陈X珠、何X安、何X恩、刘X勇、何X健、曹X容、陈X娟等人的陈某，证实各自财物被盗的时间及失窃财物价值等情况。
（2）接受刑事案件登记表，证实被害人王X红、薛X红、林X云、郑X良、王X银、吴X财、何X、翁X珠、陈X发、王X平、孙X勤、俞X爱、庄X、曹X容、林X、何X安、林X鹰、陈X英、王X、王X红、王X辉因财物被盗向公安机关报案的情况。
（3）扣押物品及发还物品清单证实从原审被告人邓某甲、姚某处扣押到部分被盗财物和螺丝刀、小手电筒、割管刀等作案工具及被盗物品返还情况，另证实从原审被告人邓某甲胞弟邓某丙处扣押到银行卡三张（卡号为（略）的农行卡一张、卡号为（略）的建行卡一张、卡号为（略）的农行卡一张）。
（4）福清市公安局冻结存款通知书、查询存款通知书证实卡号为（略）的建行卡内x元存款已被冻结、卡号为（略）的农行卡内x元存款已被冻结及卡号为（略）的建行卡的存取款情况。
（5）证人邓某丙证实上述被扣押的三张某行卡均是原审被告人邓某甲在使用，其中有两张某以其的身份证办的，还有一张某以其父邓某珍的身份证办的，三张某行卡都是2009年办的。
（6）现场勘查笔录及照片、手印鉴定结论，证实案发现场情况，在孙X勤、陈X发、吴X财、王X福、王X平、庄X、林X鹰、施X杰、何XX被盗案现场提取到原审被告人邓某甲的指纹，在曹X容被盗案现场提取到原审被告人姚某的指纹。
（7）浙江省长兴县人民法院2007长刑初字第X号刑事判决书及释放证明，证实原审被告人邓某甲曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，2008年1月8日释放。
（8）福清市人民法院2010融刑初字第X号刑事判决，证实同案犯邓某田、李某、邓某丁等人与原审被告人邓某甲等共同作案的事实及判决情况。
（9）抓获经过，证实各上诉人、原审被告人的归案经过。
（10）户籍证明，证实各上诉人、原审被告人的身份情况。
（11）同案犯邓某田、邓某丁、李某供述了他们与原审被告人邓某甲共同作案的犯罪事实，对原审被告人邓某甲进行了辨认，还指认了作案地点。
（12）原审被告人邓某甲对其参与的第35-39、41-57起盗窃的犯罪事实供述在案并指认了作案地点，还对同案犯进行了辨认。还供述称他们没有明确告诉陈某是去盗窃，但陈某该是知道的，他们一般都是晚上23时左右雇陈某车，凌晨2、3点让陈某接他们，而且他们去的时候都是空手，回来的时候都会提着东某，明显可疑陈某都没有问。而且第49-51起去港头镇X村盗窃后，陈某看到新闻后有打电话给姚某问有没有偷十几万，他还打电话向陈某解释没偷那么多，如果有十几万也会拿五分之一给其。
（13）原审被告人姚某对其所参与的盗窃犯罪事实均供述在案并指认了作案地点，还对同案犯进行了辨认。还供述称陈某知道是去盗窃，首先，在第49-51起在港头盗窃后陈某有打电话给他，说看新闻他们偷的那么多，下次偷多要跟其讲，他猜是陈某害怕偷太多影响太坏连累其。其次，他们让陈某载到目的地下车时都没有给钱，偷完后上车直接给车费，陈某也不问就收了，明显不像正常开车的司机，而且车费也比正常的多。第三，他们作案雇车都是晚上11点多，下车后到村庄几个小时返回，明显可疑陈某也不问原因。他们去偷的时候身上都没有东某，返回的时候身上明显多出东某，陈某看到也没有讲。
（14）上诉人陈某对其所参与的14起作案事实供述在案并对同案犯进行了辨认，指认了接送同案犯到盗窃目的地的下车地点。还供述称第28-30起载姚某等人从东某镇X村回来后见他们在路上分钱，他就知道是去盗窃了。之后又多次载姚某、邓某甲等人到福清多个乡镇，每次他们都是空手去，大多数回来的时候都有带东某。庭审时亦承认内心知道邓某甲、姚某等人是干什么的。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可作为定案依据，本院予以确认。原判认定的第12起盗窃犯罪事实，即2008年10月29日凌晨邓某甲伙同邓某丁乘坐李某驾驶的轿车到福清市X村后，在树行兜113-X号陈某盛家入室盗窃，由于被害人陈某被盗时间为2009年2月20日，与各被告人供述的作案时间存在重大出入，故认定原审被告人邓某甲参与本起盗窃作案的依据不足，予以纠正。
上诉人陈某关于不构成盗窃罪的上诉理由，经查，同案犯姚某、邓某甲均供述从他们向陈某雇车接送的时间均在深夜、地点是到其他乡镇、去的时候空手回来常有拿东某、以及回来再付款等有违常理之处，陈某应当明知是去盗窃，且陈某还有在看新闻后打电话责问偷得太多，陈某本人亦供述知道是去盗窃，故可认定陈某事先明知是去盗窃。陈某为了贪图好处，运送同案人到作案地点，在同案人完成盗窃后仍接回宏路镇，表明对盗窃行为不持异议，其行为符合盗窃罪的构成要件，诉称不构成盗窃罪的理由不成立。关于陈某上诉称有立功行为的理由，经查，其本人亦参与了第28-34起的盗窃犯罪，属交代自己的犯罪事实，并非属于检举揭发同案犯的其他犯罪事实，不构成立功。上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某、原审被告人邓某甲、姚某以非法占有为目的，单独或结伙秘密窃取他人财物，其中邓某甲参与作案44起（未遂8起），窃取他人财物价值达人民币x元，数额巨大；姚某参与作案22起（未遂3起），窃取他人财物价值达人民币x元，数额巨大；陈某参与作案14起（未遂2起），窃取他人财物价值达人民币x元，数额巨大，邓某甲、姚某、陈某的行为均已构成盗窃罪。原审被告人邓某甲、姚某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人陈某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人邓某甲在第5、12、18、27、39、43起盗窃中、原审被告人姚某在第8起盗窃中、原审被告人邓某甲、姚某、上诉人陈某三人在第56、57起盗窃中由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。原审被告人邓某甲系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人姚某认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。上诉人陈某的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照1997年《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁某如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁某为终审裁某。
审判长陈某强
代理审判员黄长升
代理审判员刘征鹏
二○一一年九月二十七日
书记员郭某某
附：本案所适用的法律条文
1997年《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
盗窃金融机构，数额特别巨大的；
盗窃珍贵文物，情节严重的。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁某驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁某撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
