抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：马某，男，X年X月X日出生，汉族，退休工人，住（略）-X号X-X-X。
委托代理人：陈乃义，系沈阳市X区长城法律服务所法律工作者。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X号X-X-X。
委托代理人：陈乃义，系沈阳市X区长城法律服务所法律工作者。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：周某，男，X年X月X日出生，汉族，系农民，住（略）。
委托代理人：王春政，系辽宁事成律师事务所律师。
马某、张某乙与周某因承包地征收补偿费用分配纠纷一案，沈阳高新技术产业开发区人民法院于2009年6月10日做出（2009）沈高开民初字第X号民事判决，宣判后，马某、张某乙提出上诉，沈阳市中级人民法院于2009年9月15日做出（2009）沈中民三终字第X号民事判决。判决发生法律效力后，马某、张某乙向辽宁省人民检察院提出申诉，辽宁省人民检察院以辽检民抗（2010）X号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院以（2010）辽立一民抗字第X号民事裁定书提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院检察员贾力、徐平出庭履行职务，马某及其马某、张某乙的共同委托代理人陈乃义，周某及其委托代理人王春政到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：金兴养殖场系金家湾村委会所有，1991年经沈阳市X区规划土地管理局批准为畜牧用地，批准面积为2.97亩，批准四至东至耕地，边长65米，南至养渔池，边长30.5米，西至水田，边长65米，北至耕地，边长30.5米。1998年9月10日，周某及王成贵与金家湾村委会签订金星养殖场土地使用权转让合同，约定，养殖场占地8.5亩、建筑面积为150平方米，有全套机电井一套，三向电线路一条，有养鱼池约36亩，其中养渔池属于铁路部分征用时无条件归还铁路；转让费18万元。转让后受让方可以开发、继某、转让、出租、抵押等经济活动；国家如有征用，服从国家规定。合同签订后，周某支付转让费，金家湾树、村委会将养殖场等土地交给周某经营。1999年4月26日，周某及王成贵与马某、张某乙签订“原金兴养殖场土地使用权转包合同书”，约定：周某将养殖场转包给马某、张某乙，期限自协议签字生效时起至2068年9月9日，承包费人民币17.5万元；土地面积计28.5亩，其中废弃地、坑塘近2O亩，养殖场占地8.5亩,养殖场中房产占地面积近200平方米，猪舍占地面积200平方米，温室占地约400平方米(详见平面图)。合同签订后，双方于同年5月24日进行公证。此后进行履行。马某、张某乙在实际经营中，在鱼塘内种植了果树，并扩建房屋、温室等地上构筑物。2005年8月，因修建胜利大街进行土地征用，涉及双方转包标的物，同年8月3日马某、张某乙与征用部门签订地上物补偿协议，确定马某、张某乙承包玻璃温室8.5亩、果园20亩被征用，还包括大井一眼、电话一部，共计补偿人民币1，307，580元。补偿协议签订后马某、张某乙拆除地上物、交付土地并领取补偿款，此后未继某实施经营行为。
2006年春，周某将未动迁鱼塘填平建设房屋，实际使用土地8.84亩一即双方诉争土地，马某、张某乙得知该情况后未向周某主张某乙利，现争议土地已被征用，地上物全部拆除。
又查明，王成贵系周某岳父，于2003年11月2日去世，现承包合同权利已归周某个人。
一审法院认为，周某与金家湾村委会于1998年9月10日签订的土地使用权转让协议的性质为土地承包合同，双方当事人意思表示真实，符合法定程序，合法有效。根据合同表明内容及金家湾村委会出具的证实材料证明该合同的标的物为养殖场8.5亩，养鱼池约36亩。双方合同当中未约定承包期限，但根据双方确定的转让意思表示及后期金家湾村委会对马某、张某乙与周某转包合同期限的确认，应认为长期合同，最低以马某、张某乙与周某转包期限为限。马某、张某乙与周某签订的转包合同为双方真实意思表示，且已经过发包方同意，马某、张某乙实际经营多年，合法有效。本案诉争焦点问题为合同约定标的的数量。马某、张某乙主张某乙方未实际进行测量，应以图示为准。但在马某、张某乙提举的公证卷宗中的示意图上仅示明与合同标的物相关的且涉及范围可达标的面积几十倍的地形地貌状况，未对双方承包经营的准确范围进行标识及圈定，故依据圈示确定双方合同约定数量的主张某乙足采信。周某主张某乙合同中文字表述数量为准。对此一审法院认为，当事人在合同当中以明确文字、数字方式确定的内容是当事人意思表示外观的权威依据，在没有其他证据予以否定的情况下，应予以认定。依据合同文字表述，马某、张某乙仅产生28.5亩土地的转包经营权，其中8.5亩养殖场及近20亩鱼塘。根据权利义务对等原则，马某、张某乙只向周某交付了28.5亩土地承包费人民币17.5万元，只能享有28.5亩土地的受益权。现马某、张某乙转包土地已发生征用并全额获得补偿，再行主张某乙同之外土地经营权缺乏事实与法律依据。周某的抗辩意见符合法律规定。予以采信。马某、张某乙的诉讼请求。不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼法若干规定》第二条之规定，判决：驳回马某、张某乙的诉讼请求。案件受理费人民币100元，财产保全费5,000元，两项合计人民币5,l00元。由马某、张某乙承担。
宣判后，马某、张某乙不服一审判决，提起上诉称：一审判决程序违法，采用存在严重瑕疵的证据作为判决的依据；事实认定不清，对于金家湾村委会所出具的《证实材料》都与周某有利害关系，存在偏袒；请求二审法院撤销原审判决，依法改判，确认马某、张某乙为诉争土地的合法使用权人或者将此案发回一审法院重审；由周某承担本案一审、二审的诉讼费用。
周某答辩称：第一，本案更换合议庭审理，是由于原审审理过程中发现卷宗有丢失现象，程序合法；第二，周某所称证据瑕疵问题，根本不存在；第三，上诉状中所称双方签订的原合同中周某所承包该养殖场全部土地使用权与事实不符；第四，村委会的公章不是随便加盖的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审一致。
二审法院认为：原审认定周某与金家湾村委会于1998年9月10日签订的土地使用权转让协议的性质为土地承包合同，双方当事人意思表示真实，符合法定程序，合法有效正确。周某又将从金家湾村委会承包土地中转让马某、张某乙经营，并经金家湾村委会同意，马某、张某乙在对该土地实际经营中，因修建胜利大街，其承包的土地被征用，马某、张某乙与征用部门签订地上物补偿协议，已经对相关地上物得到补偿，补偿协议签订后马某、张某乙拆除了地上物、交付土地并领取补偿款，此后未继某实施经营行为的事实存在。现马某、张某乙以胜利大街被征迁时尚有部分剩余土地，由于周某在剩余土地上建筑房屋并认为其是该土地上的合法使用人为由，请求人民法院确认该诉争土地上的合法使用权人为马某、张某乙。原审已经查明2006年春，周某将未动迁鱼塘填平建设房屋，实际使用土地8.84亩一即双方诉争土地目前已被征用。马某、张某乙与周某之间所争议土地使用权的问题，因该土地现已被相关部门实际征用，因而不存在就现有土地使用权确认的问题。故马某、张某乙的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。原审判决结果并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由马某、张某乙承担。
辽宁省人民检察院的抗诉意见：
终审法院以争议土地被相关部门实际征用，不存在土地使用权确认问题，而对马某、张某乙的上诉请求不予支持显系不当。
(一)本案争议和需要解决的主要焦点问题是应查明8.84亩诉争土地被征用之前的承包使用权等权属状态，进而合理确认补偿款利益主体的归属。
马某、张某乙作为本案的原告，其诉讼请求是要求确认8.84亩诉争土地承包经营权的权属，在诉讼期间，诉争土地被国家有关部门征用也是事实。基于这种情势变更的出现，当然无论从事实和法律上均不能对已经收归国有的该争议土地使用权现状进行确认，但不能以此否认或排除对该争议土地被征用前权属状态的认定。马某、张某乙要求法院确认该争议土地使用权的权属状态，实质上也就是要求查明该土地在被征用前究竟谁享有合法使用权，这也是处理本案纠纷的前提条件。本案争议的8.84亩土地在诉讼过程中发生被征用的事实也是非马某、张某乙所能预料到的，因此，终审法院应结合本案的具体情况，依据当事人的诉讼请求和主张，对争议土地被征用前的权属状况进行确认，查明权利主体，这样才能有利于公正处理当事人双方对补偿款的分配纠纷。终审法院仅以该土地现已被相关部门实际征用，不存在现有土地使用权确认问题为由，驳回当事人的诉讼请求，并未从根本上解决当事人之间的争端，判决显失公正。
(二)周某提供的证据不能充分证明当时转让给马某、张某乙的原金兴养殖场的土地使用权不是全部面积的转包，而马某、张某乙出示的经过公证的有关材料以及在转包后对包括争议土地进行经营使用的事实，能够证明周某已转让了全部土地使用面积。
本案在诉讼过程中，周某向法庭提交了与金家湾村委会于1998年9月10日签订的承包协议两份，一份为手写件，一份为打印件，用以证明其从金家湾村委会承包土地的全部面积是44.5亩，其中渔塘36亩。从卷宗反映的情况看，该合同内容与公证处备案的合同内容明显不符，周某向法院提供的手写合同中标明的写有“有养鱼池约36亩”，其中“约36亩"的字迹从肉眼就能直观地看出是后填写上去的，不能反映该合同的原始真实，存在重大瑕疵，马某、张某乙对此提出异议并书面申请法院，要求对周某提供的承包合同进行司法笔迹鉴定，但原审法院并未采纳该申请意见，尽而导致存在的疑点难以排除。
周某提供的与马某、张某乙签订的《原金兴养殖场土地使用权转包合同书》旨在证明转包给马某、张某乙土地使用面积为28.5亩，其中养殖场8.5亩，坑塘近20亩。但该转包合同书虽然标明了转让的养殖场土地使用面积合计为28.5亩，但这并不表明周某未将自己原承包金星养殖场的全部土地使用面积转让给马某、张某乙；因为村委会已经证实，无论是金家湾村委会将原金兴养殖场土地承包给周某，还是周某又将该承包地转包给马某、张某乙经营，当时均未实地测量和计算承包总面积，只是一种估算(详见一审卷宗第37《情况说明》)，周某对此也不予否认，而且当事人双方在签订该转包合同时，周某也未向马某、张某乙说明是自己原承包面积的部分转让，村委会当时
也未在合同或相关材料中予以注明，因此，应视为周某将自己原承包的土地已全部转让给马某、张某乙经营。另外，周某提供的金家湾村委会先后出具的6份手写证明材料中，其中2008年12月22日出据的用来说明周某转包给马某、张某乙的承包地不是全部使用面积的证实，由于周某是村X村委会相关人员关系密切，又由于该言词证据不能与其他有效证据形成完整的证据链条，其证明力明显降低，不足采信。
马某、张某乙作为本案的原告，其向法庭出示的经过公证的相关材料足以否定周某转包的金兴养殖场承包地不是全部面积的转包。其中马某、张某乙提供的已在公证处备案的《土地使用权转让合同》，系周某于1998年9月10日与村委会签订的将金兴养殖场转让给周某经营的合同，该合同明确表述：“将所有空闲厂房场地全部转让”(给周某)，从该合同条款的内容表述上看，村委会转让给周某的全部土地面积是28．5亩(包括养鱼池20亩)；而从周某与马某、张某乙在1999年4月26日签订的转包合同看，也完全表明了周某将自己原承包地面积全部转让给了对方，由于周某将土地转包给对方时，也是原估算的面积，未进行实地测量，所以当事人双方和村委会在省测绘局出示的金兴养殖场土地测绘图上，标明了养殖场的具体位置，在该图上明确记载有鱼塘4个(村委会对此能予以证实)，以此，不仅证明马某、张某乙对已被征用的2个鱼塘享有承包经营权，而且也能表明马某、张某乙对当时未被征用的剩余两个鱼塘也享有使用权，也就是说，无论是村委会将土地转让给周某，还是周某将该承包地又转让给马某、张某乙，其实际转让的土地面积不只局限于合同表述的28.5亩，可能会与实际亩数有较大差别，具体范围应以所附的图示标注为准，这也体现了当事人之间签订土地转让合同时的真实意思表示。
另外，马某、张某乙接收周某转让的土地后，一直在4个鱼塘上进行经营并种植了果树，周某对此也并未提出异议，从事实上也进一步表明了马某、张某乙对争议土地的承包经营权。
综上，周某承包和转包时的土地面积都没有进行测量，而是估算的，本案当事人双方和村委会对这一事实也均未提出异议，估算的亩数具有不确定性，而标记在图纸上鱼塘的个数是不变的，具有确定性。因此，估算的数字不能作为认定诉争标的根据，应以鱼塘的个数为准，即周某转包的鱼塘是4个还是2个才是本案争议焦点。
(三)判决采信证据确有错误。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第(一)项规定“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，“审判人员对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。依据上述规定，马某、张某乙提供的在公证处备案的承包合同等证据材料的证明力应大于周某提供的合同的证明力。判决采信周某提供的存在重大瑕疵的承包合同，并以此否定马某、张某乙提供的经过公证的合同，尤其对公证过的合同没有任何评判就不予采信。系适用法律确有错误。
马某、张某乙的申诉理由与检察机关的抗诉意见相同。
周某辩称，1、马某、张某乙从2005年8月领取完补偿款后直到2008年12月根本没有在诉争土地上经营、投入和使用；2、转包合同中明确写明是28.5亩，而被申诉人与村委会承包合同中约定的是36亩，故马某在领取了28.5亩补偿款对另外两个鱼塘就不应再享有权利。原审判决正确，请求维持。
本院再审认为，原审判决认定事实不清，程序不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院（2009）沈中民三终字第X号民事判决及沈阳高新技术产业开发区人民法院（2009）沈高开民初字第X号民事判决；
二、本案发回沈阳高新技术产业开发区人民法院重审。
审判长娄秀娟
审判员张某乙涌
代理审判员张某乙军
二0一一年四月十一日
书记员陈晨
