上诉人（原审原告、反诉被告)河南省万顺爆破工程有限公司，住所地，郑州市X区X街X号X号楼X单元X层X号。
法定代表人蔡某，董事长。
委托代理人师维、冉某，河南天荣律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)郑州市热力总公司，住所地，郑州市X区X路X号。
法定代表人张某乙，总经理。
委托代理人宋某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），该公司法律处科员。
委托代理人李丰年，河南良仁律师事务所律师。
上诉人河南省万顺爆破工程有限公司（以下简称万顺公司）为与上诉人郑州市热力总公司（以下简称热力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）二七民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万顺公司的委托代理人师维、冉某，上诉人热力公司的委托代理人宋某、李丰年到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明：2009年3月3日，万顺公司、热力公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：由万顺公司承包热力公司的兴隆铺电厂扩建冷却塔爆破拆某工程，工程地点在郑州市X路北段，工程内容为兴隆铺电厂二期扩建工程冷却塔二座及循环水泵房一座的爆破、拆某、垃圾清运。开工日期为合同签订之日起5日，工期45日，合同为零价款。合同约定该爆破工程可回收物全部归万顺公司所有，爆破垃圾及废弃物由万顺公司清运；万顺公司应承担本工程项目的设计、安全评估、爆破拆某方案、爆破现场服务费、安全保障费及办理爆破拆某的一切手续及其他费用。万顺公司还应向热力公司交纳旧材料回收费x元，在合同签订后三日内预付5O％即x元；合同约定万顺公司在开工前需按招标文件要求向热力公司提供履约保证金x元及安全施工保证金x元，共计x元；合同还约定如果万顺公司不能在45个工作日内完工，则本合同自动终止，合同终止后万顺公司不得因此向热力公司提出任何要求，不得主张某乙何权利，且工程如不能在2009年5月31日前按时完工，由万顺公司承担热力公司下半年的租地费用，该费用从履约保证金中扣除，如遇不可抗力因素，工期可按期顺延。另外，合同还约定万顺公司在施工过程中如果与村方发生争议，由自己协调，热力公司配合，由此产生的费用万顺公司负担。合同还对施工的组织设计和工期、质量与验收、材料设备供应、竣工验收与结算、违约责任等作出了约定。合同签订后的3月6日，万顺公司按约定向热力公司支付了履约保证金及安全施工保证金共x元和预付旧材料回收费x元，后热力公司出具了上述款项的收据，2009年3月13日万顺公司与河南省烟火与爆破协会(现更名为河南省工程爆破协会，以下简称爆破协会)签订了《爆破拆某设计方案评审协议》，协议约定：爆破协会组织具备相应资质的专家对万顺公司委托的爆破拆某设计方案进行安全评审并实地现场勘察评审，出具评审报告，万顺公司应付评审费x元。当日爆破协会为万顺公司出具了《郑州市兴隆铺热电厂冷却塔爆破方案评审意见》；2009年3月16日，万顺公司填写完成了《郑州市爆破作业审批表》，其中热力公司及郑州市公安局危爆大队相关负责人签署了意见，同日万顺公司还与爆破协会签订了《郑州市热力总公司兴隆热电厂扩建工程冷却塔爆破拆某工程监理合同》，合同约定，爆破协会对该爆破拆某工程质量进行安全监理，监理费用x元(其中监理专家费x元)，支付方式是：监理人员进场前先支付监理专家费x元，余款在监理工作结束后5日内一次性付清，2009年3月17日万顺公司向该爆破协会支付了监理专家费x元。2009年7月13日，万顺公司为履行合同购买了炸药、雷管等价值x．64元；2009年3月16日万顺公司与罗冰峰和门国岭分别签订了《机械租赁合同》，合同约定，万顺公司租赁罗冰峰、门国岭2.8立方米空压机各4台，仅限于兴隆铺电厂冷却塔爆破拆某工程使用，租赁期限自合同签订次日至工程全部结束，租金每台每天200元，租金不受天气及万顺公司是否施工使用等因素影响，支付办法是机械设备进场后，每满五天支付一次。上述两份合同签订后，罗冰峰自2009年3月26日至同年1O月11日分11次收到万顺公司空压机租赁费x元，门国岭自2009年3月21日至同年1O月11日分11次收到万顺公司空压机租赁费x元。自2009年3月21日，万顺公司共购买防护用钢丝网用款x元。自2009年3月17日至同年8月25日万顺公司向罗冰峰支付工人工资x元，向门国岭支付工人工资x元。万顺公司为施工还投入了自有设备挖掘机3台，液压剪及岩石和混凝土分裂破碎机一台。2009年3月17日，万顺公司组织了工程技术人员及施工机械进入兴隆铺热电厂爆破拆某施工时，遭国盛公司的阻拦，热力公司开始协调万顺公司进场施工事宜。2009年4月27日，热力公司给国盛公司发出了《关于请河南国盛公司撤离兴隆铺电厂扩建施工现场的通知》，内容是：再次通知国盛公司撤出现场所有围门人员，不得阻挠爆破人员进入现场施工，如继续围攻阻挠，承担一切后果。当日，热力公司还向当地刘寨派出所发出了《郑州市热力总公司恳请协调对兴隆铺电厂扩建二座凉水塔实施爆破拆某》的函件，内容为：因国盛公司的阻拦，致使万顺公司不能进入现场实施爆破作业，故请求当地公安机关予以协调，尽快使万顺公司进入现场，实施爆破拆某工作。但之后万顺公司仍未能进场施工，直至2009年5月12日，热力公司组织召开了热力公司与国盛公司关于工程决算及爆破进场问题的协调会，协调会结论的第6条为：热力公司应筹措资金（略）元给予国盛公司，自会议纪要签订后，国盛公司应自行离场，不得阻挠爆破公司进入施工现场，如再发生阻挠施工的情况，一切后果由国盛公司承担。2009年5月13日之后当地少数村民也加入了阻拦。5月14日，国盛公司向热力公司复函称：经2009年5月12日“协调会”的协调，本公司已于5月13日下午17时撤离施工现场。但之后纠纷仍未及时解决，万顺公司最终未能进场。爆破协会2009年8月22日最后一日的《施工监理日记》记载：“电厂爆破监理终于结束，无功而返，万顺公司工作人员今天撤走人员设备。”2009年8月4日和17日热力公司二次向万顺公司发出《解除合同通知书》，热力公司在8月17日的通知书中写道：“我公司已将兴隆铺热电厂扩建租地归还村方，请贵公司于2009年9月1日前撤离租地内的人员及设备，并恢复南围墙。”之后，万顺公司陆续撤离了工地的监理人员及部分工人。2010年1月13日万顺公司向郑州市公安局出具《申请书》，申请称用于兴隆铺电厂冷却塔爆破工程的火工品、雷管价值x.64元，因已过期作废，特申请上缴予以销毁，郑州市公安局于同月15日签字同意收缴并加盖了“郑州市公安局爆炸物品管理专用章”，同时附《收缴子弹、爆炸物品清单》。之后，万顺公司要求热力公司赔偿无果，故诉至原审法院，请求原审法院判令热力公司：一、退还履约保证金x元；二、退还万顺公司预付的旧材料回收费x元；三、赔偿万顺公司经济损失共计（略）.64元；四、热力公司承担本案诉讼费用。
另查明，本案所涉及的电厂冷却塔系热力公司租用郑州市X村民委员会的土地而建，租赁期限自2004年1月1日至2033年12月31日。因万顺公司、热力公司2009年3月3日所签施工合同的标的物未能爆破拆某，热力公司因此向兴隆铺村委会又支付了同年下半年的土地租金x元。故热力公司应诉后提起反诉，请求原审法院判令：一、万顺公司赔偿热力公司经济损失x元；二、由万顺公司承担诉讼费用。
原审法院认为：万顺公司经过招投标程序中标后与热力公司签订的《建设工程施工合同》，该合同意思表示真实，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。合同约定万顺公司为热力公司爆破、拆某兴隆铺电厂并清运垃圾，故热力公司有义务将符合施工条件的现场交给万顺公司，但当万顺公司进场施工时，最先是遭到了国盛公司的阻拦，而国盛公司阻拦的原因是热力公司与其的工程款纠纷造成的，故此，热力公司除应全额退还万顺公司的履约保证金x元及旧材料回收款x元外，还应对形成本案纠纷给万顺公司造成的损失承担主要责任即80％的责任；关于村民的阻拦问题，万顺公司在与热力公司签订合同时亦有预料并约定在施工过程中如与村方发生争议，由其负责协调并承担费用，所以，万顺公司不能在约定的期间完成工程亦属违约，对热力公司的损失应承担次要责任即20％的责任。对万顺公司的损失具体认定如下：一、投标费及标书费x元，万顺公司未提供已经支付的证据，原审法院不予支持；二、专家评审费x元，万顺公司未提供已经支付的证据，原审法院不予支持；三、工程监理费，万顺公司请求x元，但实际支付x元，应予确认x元，其余x元尚未支付，万顺公司请求不当，原审法院不予支持；四、购买炸药、雷管款项x.64元，现材料已过期并已上交公安机关销毁，损失应予确认；五、防护材料款x元，该材料可重复使用，不予支持；六、机械租赁费，万顺公司请求x元，但从监理日记中可看出，因进场当日受到阻拦，万顺公司撤回人员和设备，之后日记中虽有设备进入存放、看护的记载，但进入的数量、天数并不具体明确。考虑到万顺公司该项损失确实存在，原审法院酌情认定50％，即x元；七、工人工资x元，万顺公司提交的监理日记记录现场工人并非足额足日等候进场，万顺公司为减少损失也不断组织工人撤离，故热力公司认为工资数额过大的异议成立，原审法院酌情认定其中的3O％即x元；八、机械停滞费x元，同前述理由本院确认50％即x元；九、协调进场施工的协调费x元，因合同约定由万顺公司承担，该项诉讼请求原审法院不予支持；十、勘验现场费5000元，万顺公司未提供已经支付的证据，原审法院不予支持；十一、租赁的架子管和管扣丢失损失x元，因未提供证据，原审法院不予支持。关于热力公司反诉请求的x元租金损失，万顺公司未能完成爆破的主要原因先是热力公司与国盛公司的纠纷后有部分村民的阻拦，因此热力公司的反诉请求，亦按前述的2：8比例分担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款；最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定判决：一、热力公司返还万顺公司履约保证金x元，及旧材料回收费x元，计x元；二、热力公司应当赔偿万顺公司的损失：1、工程监理费x元；2、购买炸药、雷管款x．64元；3、机械租赁费x元；4、工人工资x元；5、机械停滞费x元，共计x．64元，热力公司应承担其中的80％计x．51元，其余部分由万顺公司自行承担；三、热力公司反诉的租金损失x元，万顺公司应承担20％计x元，其余部分由热力公司自行承担；四、驳回万顺公司其他诉讼请求；五、驳回热力公司其他反诉请求。前一、二、三项判决万顺公司、热力公司应于判决生效十日内履行，如果万顺公司、热力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，万顺公司负担7707元，热力公司负担x元；反诉费1950元，万顺公司负担585元，热力公司负担1365元。
一审判决宣判后，热力公司不服上诉称：一审判决认定事实错误,证据不足。
一、原审判决认定其违约实属错误。万顺公司应承担合同不能履行的全部违约责任。
首先:本案合同是其与万顺公司在2009年3月3日签订的,合同约定的开工日期是合同签订之日起5日,即2009年3月7日。而万顺公司是2009年3月13日才委托有关部门对其爆破方案进行评审、3月16日通过有关部门审批、3月17日才组织施工人员及施工机械进工地现场。万顺公司晚开工10天违约在先。原审判决对此避而不谈是不妥的。其次:万顺公司在2009年3月17日进场施工时遭到兴隆铺村民数十人和国盛公司人员的无理阻挠,该状态一直持续数月。原审判决认定最先是遭到国盛公司的阻拦是不符合事实的。阻拦万顺公司进场施工主要是当地村民为了自身利益争揽工程所致。其与当地村民没有任何经济纠纷。其和万顺公司签合同时,双方就已充分考虑到当地村民为争揽工程会阻拦万顺公司进场施工。故双方在合同第47.5条中明确约定:“承包人(万顺公司)在施工过程中如果与村方发生争议,由承包人负责协调，发包人配合,由此产生的费用由承包人负担,保证正常施工。”然而,自合同约定的开工日期2009年3月7日起至2009年8月初，在长达5个月的时间内，万顺公司始终末能协调好与村X村民的阻拦不能进入工地现场正常施工,进而导致自身违约,不能履行合同义务。根据《合同法》第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。”故万顺公司应当承担合同不能履行的违约责任。至于河南国盛建设有限公司（简称：国盛公司）因与其工程款结算纠纷也派人参与了阻拦万顺公司进场施工是事实，但国盛公司阻拦仅是在2009年3月17日至5月13日期间指派1名留守看场员工参与村民的阻拦，在2009年5月12日由其及万顺公司、国盛公司三方参加的协调会上，其与国盛公司的工程款结算纠纷已解决,国盛公司已承诺其员工自行离场,不再阻挠万顺公司进入施工场地施工，万顺公司的总经理蔡某也在会议纪要上签字认可(见万顺公司所举证据件八:会议纪要)。次日国盛公司守门人员如约撤离工地现场。2009年5月13日以后的阻拦，与国盛公司没有任何关系。退一步讲,如果说其要承担国盛公司阻拦所致责任的话,那么也只是2009年3月17日至5月13日期间阻拦的责任。依据双方合同第13条第1款之规定:“因发包人(其)原因造成停工的,工期可顺延”。合同约定2009年3月7日开工,工期是45天。万顺公司因自身原因晚10天进场开工,此10天工期不可顺延,余35天工期自2009年5月13日国盛公司退出阻拦后,工期可顺延35天至6月17日。只要万顺公司能在2009年6月18日前施工完毕,其就不必承担违约责任。然而由于万顺公司自身原因，至2009年8月初其仍未能协调好与村方的争议，不能进入工地现场施工,进而导致自身违约,万顺公司不能履行合同义务应当承担全部违约责任。原审判决其承担80%违约责任、万顺公司承担20%违约责任,实属错误。
二、原审判决其返还万顺公司履约保证金60万元实属错误。
由于万顺公司违约不履行合同义务，根据合同第47.7条之规定，万顺公司不得向其提出任何要求，不得再主张某乙何权利。60万元是履约保证金,万顺公司不履约就无权要求返还履约保证金。
三、原审判决认定万顺公司损失x.64元证据不足,判决其承担其中80%即x.51元无依据。首先:原审判决认定万顺公司损失工程监理费6万元所依据的是2009年3月16日万顺公司与河南省烟火与爆破协会签订的“工程监理合同”。万顺公司作为施工单位无权对工程委托监理,且河南省烟火与爆破协会是社会团体，其无权从事工程监理业务。况且万顺公司也没有举出河南省烟火与爆破协会收取6万元监理费的发票及其转款凭证,无从认定其向河南省烟火与爆破协会支付了6万元监理费。其次:原审判决认定万顺公司购买炸药雷管损失x.64元所依据的是万顺公司在2009年7月13日和2009年10月26日购买炸药雷管的两张某乙票。该两张某乙票所列炸药雷管不能证明是为其工地所买。因为万顺公司自2009年3月17日进场受阻后，至2009年7月13日在长达4个月的时间内其始终未能与当地村民协调好，其明知已不能进场施工，不可能再为该工地购买大量的炸药雷管。即使购买，也属扩大的损失应由万顺公司自负。尤其是万顺公司自称其从2009年8月撤离工地，那么2009年10月26日所买炸药雷管肯定不是为其工地所买！第三、原审判决认定万顺公司损失机械租赁费x元依据的是万顺公司所举证据十七，该白条证据是虚假的！第四、原审判决认定万顺公司工人工资损失x元所依据的是万顺公司所举证据二十:领工资的白条。该证据是虚假的！原审判决据此判决其承担其中30%即x元损失的证据不足！第五、原审判决认定万顺公司损失机械停滞费x元所依据的是万顺公司所举证据二十一:机械购置发票。该证据不能证明发票所列6台大型机械设备是因其工地而停滞的！原审判决其承担机械停滞费损失x元的证据不足！
四、原审判决万顺公司承担其反诉租金损失x元的20%计x元是错误的。
热力公司己严格按照双方签订的《建设工程施工合同》履行了义务,由于万顺公司的原因致使双方所签合同未能履行，同时也造成热力公司额外支出2009年下半年土地租赁费18万元。万顺公司违约应当赔偿因其违约给热力公司造成的全部经济损失。
综上所述，原审判决认定事实错误,证据不足,判决不公正。请二审法院：1.撤销原审判决第一项其返还万顺公司履约保证金x元部分,改判返还旧材料回收费x元;
2.撤销原审判决第二项其赔偿万顺公司损失的80%计x.51元部分,改判驳回万顺公司要求赔偿损失的诉讼请求。
3.撤销原审判决第三项判决少判的x元部分,改判万顺公司赔偿其租金损失x元;
4.一审、二审案件受理费由万顺公司承担。
万顺公司答辩称，应认定哪方违约。一、热力公司主张某乙关60万元的改判理由不成立，我方不能按约定时间施工的原因，原审法院已查清与我方无关。二、对方所主张某乙18万元租赁费，我方认为错误，对方所说租赁费从09年7月到12月，但热力公司在09年8月已交还，租赁费不存在。且我方不存在过错。
万顺公司亦不服一审判决，向本院提起上诉：一、原审判决虽然查明了本案的基本事实，热力公司也未能就该事实提交相反的证据，应予以全部认定。但原审判决竟然将该事实相关的其损失予以酌定减少，该酌定没有法律依据，且导致其损失近六十万元，应予以纠正。二、其在原审过程中已经提交了大量证据，证明其始终无法进场施工的唯一原因是国盛公司的强行阻拦，无法进场当然也就无法按期完成施工，这与“在施工过程中如与村方发生争议，由其负责协调并承担费用”没有任何关系，其无法进场施工，无法按期完成施工的责任应当全部由热力公司承担，根本不存在主要和次要责任的问题。三、既然无法进场施工的责任应当全部由热力公司承担，也就根本不存在其承担违约责任的问题，热力公司所谓的经济损失，应当由其自行承担。综上，请求：维持原审判决第一项，撤销第二、三项，改判热力公司赔偿其全部实际损失，驳回热力公司的原审反诉请求。
热力公司答辩称：因万顺公司违约不履行合同义务，合同己如约自动终止，万顺公司应承担违约责任。
本案所涉合同第47.7条约定:“自本合同签订之日起,承包人(万顺公司)如不能按照合同工期要求即在四十五个工作日内按时完工,则本合同自动终止。合同终止后,承包人不得因此再向发包人(热力公司)提出任何要求,不得再主张某乙何权利,且与本爆破项目有关的一切招投标等活动也一并终止,由此产生的后果和费用由承包人承担。”这是附终止期限的合同。根据合同法第46条规定:“当事人对合同的效力可以约定期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效,附终止期限的合同，自期限届满时失效。”该合同自2009年3月3日签订至2009年6月30日，万顺公司始终未履行合同义务，早已超过合同工期要求45个工作日的约定。故合同己如约自动终止，合同已失效。因万顺公司违约,其应当承担违约责任。对于万顺公司的诉讼请求，除第二项请求退还预付的旧材料回收费30万元可以退还外，万顺公司的其它诉请没有法律依据和事实根据，理由不成立。请法庭依法驳回万顺公司诉状中的第1项、第3项、第4项诉讼请求。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，当事人所签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。签约双方均应依约履行义务。涉案工程建设方的热力公司应为施工方万顺公司提供能够进场等最基本的施工条件。本案中，万顺公司在签订合同后，积极为合同的履行作了大量的准备工作。而热力公司未能提供施工条件，导致万顺公司不能进场施工，合同未能实际履行，其责任应由建设方热力公司全部承担，热力公司所称损失应自担。在双方解除合同后，其除应向万顺公司返还履约保证金x元，旧材料回收费x元外，还应赔偿万顺公司因此而受到的损失。对万顺公司的损失具体认定如下：一、投标费及标书费x元，万顺公司未提供已经支付的证据，不予认定；二、专家评审费x元，万顺公司未提供已经支付的证据，不予认定；三、工程监理费，万顺公司请求x元，但实际支付x元，应确认损失数额为x元；四、购买炸药、雷管款项x.64元，因万顺公司2009年8月22日撤离施工现场，之后其购买的炸药雷管等依常理应与本案无关，剩余价值x元材料已过期并已上交公安机关销毁，该损失数额本院认定为x元；五、防护材料款x元，该材料可重复使用，不予认定；六、机械租赁费，万顺公司请求x元，但从其提交证据显示，以罗冰峰为承租方的租赁费用为x元，因万顺公司称罗冰峰非其工作人员，故该费用与本案无关，应从万顺公司损失中扣除，万顺公司撤离工地日之后发生的租赁费用也应予以扣除，扣除后剩余租赁费用x元热力公司虽持有异议，但未能提交证据反驳，该租赁损失应认定为x元；七、工人工资x元，热力公司亦未能提交相反证据，故该工资损失应认定；八、机械停滞费x元，同前述理由应认定；九、协调进场施工的协调费x元，热力公司对该费用的实际发生不持异议，扣除2009年8月22日后发生的费用x元余x元，应予认定；十、勘验现场费5000元，万顺公司未提供已经支付的证据，不予认定；十一、租赁的架子管和管扣丢失损失x元，因无证据证明，不予认定。故万顺公司的上诉主张某乙分成立，本院予以支持。热力公司的上诉主张某乙成立，本院不予支持。综上，原审判决事实基本清楚，但判处不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、四、五项；
二、撤销原审判决第二项，改判郑州市热力总公司于本判决生效后十日内支付河南省万顺爆破工程有限公司：1、工程监理费x元；2、购买炸药、雷管款x元；3、机械租赁费x元；4、工人工资x元；5、机械停滞费x元，6、协调进场施工的协调费x元，共计x元；
三、撤销原审判决第三项，改判驳回郑州市热力总公司反诉请求；
二审案件受理费x元，由上诉人河南省万顺爆破工程有限公司负担8000元，上诉人郑州市热力总公司负担x元。一审案件受理费比照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长李黎
审判员程文
代理审判员王胜利
二0一一年十一月四日
书记员朱丹丹
