上诉人（原审原告）：漯河市昂立外语培训学校，住所地：漯河市X路X号。

法定代表人：邢某，该校校长。

委托代理人：闫平生，漯河高新区后谢法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：漯河市邮政局广告创意制作中心，住所地：漯河市火车站邮政大楼。

负责人：李某，该中心负责人。

委托代理人：张连中，该中心法律事务室主任。

委托代理人：鲍庄红，河南恩达律师事务所律师。

上诉人漯河市昂立外语培训学校（以下简称昂立学校）因与上诉人漯河市邮政局广告创意制作中心（以下简称邮政广告中心）合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2011）源民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人昂立学校的委托代理人闫平生，上诉人邮政广告中心的委托代理人张连中、鲍庄红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年12月28日，昂立学校与邮政广告中心签订邮政广告业务发布合同一份，合同约定昂立学校委托邮政广告中心于2010年1月5日至2011年1月4日期间在漯河市区共33座户外报刊亭上发布广告，费用x元，因邮政广告中心未按约定更换广告画面，昂立学校实际支付广告费x元。2010年12月1日，昂立学校发现邮政广告中心在未征得其同意的情况下，擅自将其中的5座报刊亭的广告更换成新声代英语学校的广告，昂立学校提供漯河市天汇公某处公某书一份，公某书显示：公某员杨××、赵××及昂立学校负责人邢某、委托代理人闫平生于X年X月X日先后到位于漯河市X区X路X路交叉口东南角、源汇区X路市第二实验小学大门前、源汇区X路X路交叉口西北角、召陵区X路X路交叉口东北角、召陵区X路南段八一信用社门前五个报刊亭上所做广告进行实地查看、拍照，五张照片上显示为新声代英语学校的广告，昂立学校遂诉来院。庭审中邮政广告中心对更换广告的事实予以认可。

原审法院认为，邮政广告中心为昂立学校在33座户外报刊亭上发布广告，广告费用x元，2010年12月1日，邮政广告中心未征得昂立学校同意擅自将其中的5座报刊亭的广告更换成新声代英语学校的广告，有邮政广告业务发布合同、漯河市天汇公某处公某书为证，且邮政广告中心对更换广告的事实亦予以认可，故法院予以认定。由于邮政广告中心事实上已无法继续履行发布广告的合同，即昂立学校主张邮政广告中心继续履行合同的请求因事实上不能履行，法院不予支持。结合本案实际情况，法院酌定邮政广告中心赔偿昂立学校损失3000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告漯河市邮政局广告创意制作中心于本判决生效后十日内赔偿给原告漯河市昂立外语培训学校损失3000元。二、驳回原告漯河市昂立外语培训学校其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告漯河市昂立外语培训学校负担450元，由被告漯河市邮政局广告创意制作中心负担100元。

一审宣判后，昂立学校、邮政广告中心均不服，向本院提起上诉。昂立学校上诉称：原审判决认定事实错误，判决赔偿数额显失公某。1、邮政广告中心应继续履行合同。邮政广告中心在广告发布合同未到期的情况下擅自更换昂立学校位于闹市区的五座报刊亭上的广告，这是不争事实。同时，昂立学校在原审庭审时也当庭出示了与邮政广告中心签订的2011年全年的广告合同，这也证明邮政广告中心有条件也应当继续履行原合同义务，而并非是原审判决认定的“事实上不能履行”。2、邮政广告中心应赔偿损失x元。原审判决仅是将昂立学校一年的广告费用x元除以12个月得出赔偿3000元，如此判决，没有充分、全面考虑全年广告费x元的综合计算，更没顾及到邮政广告中心违约擅自更换的五座广告所处闹市区的显要位置。如果不存在这五座广告优越的地理位置条件，全年x元广告费就无从谈起，原审判决没有从经营者的角度去衡量昂立学校的损失，这显然是不客观、不公某，也是认定事实错误，应予纠正。再者，原审法院判决赔偿数额不公某，昂立学校为证明邮政广告中心违约事实提供证据，申请公某部门办理证据公某的费用700元应当由邮政广告中心负担。3、关于一审案件受理费。原审案件受理费共550元，而原审判决在查明邮政广告中心违约的情况下却认定其仅承担100元，昂立学校承担450元有失公某。请求：1、撤销原审判决，判令邮政广告中心继续履行合同、赔偿违约损失x元，改判一审案件受理费全部由邮政广告中心承担；2、二审上诉费用由邮政广告中心承担。

邮政广告中心二审中答辩称：合同是一揽子合同，不存在繁华地段不同的情况，发布的广告至今一直没有撤掉。

邮政广告中心上诉称：1、昂立学校夸大邮政广告中心违约程度，所诉请求超出违约范围。邮政广告中心基本按照合同忠实履行了义务，不存在根本违约；但在最后期间内，出于无法控制的原因出现履行瑕疵，违约部分很小，对合同履行的影响极其有限。合同约定邮政广告中心于一年内在33个报刊亭发布33个户外广告，已经履行的部分是：发布了11个月的33个广告，另加上1个月的28个广告；未履行部分为1个月的5个广告。将以上履行内容加以量化，应发布12月×33个=396个广告，已经履行391个广告，未履行（违约）5个，违约部分占5÷396=0.0126即1.26％。所以说，邮政广告中心已基本全面履行了合同，违约程度极轻。昂立学校不适当的夸大违约程度，竞要求赔偿x元的损失，显然不符合合同法关于赔偿损失的规则和立法意图，不被一审法院支持理所当然，但一审法院判决赔偿3000元偏高。2、一审判决赔偿3000元损失，没有事实依据和计算方式。依照合同法第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于合同违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失”，依照此规定，邮政广告中心认为：一是昂立学校没有提供真实可信的证据证明其确实受到损失，以及损失的计算方法，且该损失是由于违约造成的，又且限于相当于违约造成的损失的范围，其请求赔偿损失x元，没有依据，也没有计算方法，具有很大的主观随意性，不能得到支持是必然的。二是按照昂立学校所称x元是属于整个合同完全不履行的损失，而邮政广告中心赔偿的损失范围应仅限于违约部分，即只应赔偿x×l.26％=378元。已履约的部分，依照法律，上诉人当然不应承担责任。3、本案诉讼费，应按有关规定依诉讼结果双方按比例承担。按照判决，诉讼费共550元，被上诉人诉请x元，支持3000元，那么其应承担90％的诉讼费计495元，上诉人承担10％计55元。由于昂立学校滥用诉权，应更多的承担诉讼费，判决邮政广告中心承担100元，高于承担责任的比例。请求：1、撤销一审判决第一项，改判邮政广告中心赔偿昂立学校损失378元。2、一审受理费、二审上诉费承担数额依法确定。

昂立学校二审中答辩称：邮政广告中心的上诉请求没有事实和法律依据。违约事实存在，应当承担违约赔偿责任。邮政广告中心用一个简单的计算方法作为赔偿依据不当，这五个广告的位置很好。免费送九个月广告的事，更是不负责任，没有事实依据，后来双方又签订有合同，双方正在履行，不存在免费送广告的情况。

二审经查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。二审另查明，当事人双方共签订2010年度和2011年度两份广告发布合同，昂立学校一审起诉的系2009年12月28日签订的2010年度广告发布合同。2010年11月30日，邮政广告中心更换昂立学校的广告为新声代英语学校的广告，双方均予以认可。

根据当事人双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、一审判决3000元违约金是否适当，合同能否继续履行；2、一审诉讼费分担是否适当；3、公某费是否应当支持。

本院认为，1、邮政广告中心为昂立学校在33座户外报刊亭上发布广告，广告费用x元。2010年11月30日，邮政广告中心未征得昂立学校同意擅自将其中的5座报刊亭的广告更换成新声代英语学校的广告，有邮政广告业务发布合同、漯河市天汇公某处公某书为证，且邮政广告中心对更换广告的事实亦予以认可，邮政广告中心应当承担违约责任，本院予以确认。昂立学校称该5座广告位于闹市区，造成损失严重，但未能举证证明其损失。邮政广告中心自2010年11月30日更换广告至2011年1月4日合同终止，违约行为持续一月有余，原审法院酌定邮政广告中心赔偿昂立学校3000元损失并无不当，本院予以确认。昂立学校与邮政广告中心2009年12月28日签订的合同于2011年1月4日到期，合同已经到期，对于昂立学校要求继续履行合同的请求，本院不予支持。2、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院部分支持了昂立学校的诉讼请求，酌定由昂立学校负担450元、邮政广告中心负担100元诉讼费用并无不当，本院予以确认。3、《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公某、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”昂立学校为证明邮政广告中心违约，对违约证据进行公某，花费700元，该费用应当由昂立学校负担，对于昂立学校主张该费用应由邮政广告中心负担的请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人昂立学校与上诉人邮政广告中心的上诉请求与理由均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1100元由漯河市昂立外语培训学校与漯河市邮政局广告创意制作中心各负担550元。

本判决为终审判决。

审判长孙艳芬

审判员缑兵伟

审判员刘冬凯

二○一一年十一月二十一日

书记员苏建刚