辽宁省沈阳市中级人民法院

刑事裁定书

[2011]沈刑二终字第X号

原公诉机关沈阳市X某人民检察院。

上诉人（原审被告人）佟某，男，汉族，小学文化，无职业。2009年1月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪于2010年7月30日被刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于沈阳市X某看守所。

辩护人战某某，系辽宁人民律师事务所律师。

沈阳市X某人民法院审理沈阳市X某人民检察院指控原审被告人佟某犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2010年11月1日作出(2010)沈河刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人佟某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：2010年7月29日15时30分许，在沈河区X路X某黄金家电店内，被告人佟某以卖手机内存卡为名，非法为于某下载淫秽视频录像共计145部，并收取人民币40元。经鉴定，这145部淫秽录像均为描写显露生殖器男女之间性交行为的淫秽视频。

上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人X某证言，书证前罪判决书、公安局扣押物品、文件清单及鉴定书等证据在卷证明，足以认定。原审法院认为，被告人佟某以牟利为目的，利用移动通讯终端贩卖淫秽视频文件，其行已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人佟某曾因犯罪受过法律处分，可酌情从重处罚。被告人佟某自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复某、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，认定被告人佟某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。

宣判后，原审被告人佟某以其为XX某载淫秽视频录像不是以牟利为目的为由上诉本院。

其辩护人的辩护意见：上诉人客观上没有贩卖淫秽物品的行为，主观上没有牟利的目的，一审对上诉人判处罚金二万元适用法律不当，本案涉嫌钓鱼执法。

经审理查明，原审被告人佟某犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，依法均予确认。

本院认为，被告人佟某以牟利为目的，利用移动通讯终端贩卖淫秽视频文件，其行已构成贩卖淫秽物品牟利罪。关于上诉人佟某提出的其为于某下载淫秽视频录像不是以牟利为目的，及其辩护人提出的上诉人客观上没有贩卖淫秽物品的行为，主观上没有牟利的目的，一审对上诉人判处罚金二万元适用法律不当，本案涉嫌钓鱼执法的辩护意见，经查，证人X某证言、公安局扣押物品、文件清单及鉴定书等证据，能够证实上诉人佟某为于某非法下载淫秽视频录像共计145部，获利40元的事实，故其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人的辩护人在二审审理期间提供的证据不足以否定或影响原判事实的认定，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长张素燕

审判员郭文

审判员王某杰

二0一一年四月十四日

书记员孙晓康