上诉人(原审被告)骆某,男,出生年月(略),汉族,无业,住址(略)。
委托代理人韩某,北京市大瀚律师事务所律师。
委托代理人刘某某,男,出生年月(略),汉族,北京市大瀚律师事务所律师助理,住址(略)。
被上诉人(原审原告)赵某,男,出生年月(略),汉族,农民,住址(略)。
上诉人骆某因与被上诉人赵某承揽合同纠纷一案,不服北京市X区人民法院(2010)朝民初字第x号民事判决,向本院提起上诉。本院于2011年10月31日受理后,依法组成由法官钱丽红担任审判长,法官石东、刘某参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
赵某在一审中起诉称:骆某于2009年5月通过朋友找到赵某要求赵某为其盖一所房屋,面积为322平方米。双方通过口头协商,约定每平方米600元,合计x元,包工包料,工期约定为3个月。在施工过程中,骆某支付了赵某13万元工程款。赵某已经按照合同约定完工,骆某经多次催要未支付剩余工程款x元。故赵某诉至法院要求判令骆某支付工程款x元。
骆某在一审中答辩称:骆某不同意赵某的诉讼请求。理由为:一、赵某的施工存在大量质量问题及与约定不符的问题,骆某要求的墙高为2.8米,但赵某所建墙高度不一致;赵某未使用骆某要求型号的电线及木质檩条;赵某铺设的地板有空谷;赵某完成的东排房吊顶出现塌落等;二、赵某主张的工程量及工程款与事实不符,经骆某实际测量,赵某完成的工程量仅有245平方米,并非赵某主张的322平方米;双方约定的工程单价为每平方米510元,并非赵某主张的每平方米600元;三、骆某已经支付过赵某13万元工程款,但赵某没有完成工程就离场了,因赵某施工的后续问题,骆某找别人施工多花了3万多元。综上,骆某不同意赵某的诉讼请求。
一审法院审理查明:2009年5月,赵某与骆某达成口头协议,约定:由赵某为骆某在位于北京市X村X号骆某宅基地院内建造房屋,工期3个月,施工方式为赵某包工包料。双方对约定的单价发生争议,赵某称当时约定每平方米600元,骆某则称约定的单价为每平方米510元。口头协议达成后,赵某带人进场施工,为骆某在院内东侧及院子中间各建造了一排房屋,在院内南部大门两侧各建造了房屋两间,在大门西侧紧挨着赵某所建房屋西边建造有厕所一个,赵某还完成了大门上面的吊顶,后双方因为支付工程款问题发生争议,赵某离场。后骆某接收了工程,并在原有工程基础上进行了改造,包括在院内中间房屋上加盖二层彩钢房等,骆某现已将部分房屋出租。
就双方争议的工程单价及各自履行问题,经赵某申请,证人张全友出庭作证称:骆某家的工程是证人介绍给赵某做的,开始时是骆某的女儿骆某梅找到证人让证人进行施工,证人因没有时间,就介绍给赵某了,当时约定的价款为每平方米600元,工程量大约是300平方米,具体的工程量等干完活后实际测量;约定是包工包料,协商当时赵某、骆某、证人及骆某的女儿都在场,赵某雇佣的带班人张东亮也在场。经询问,骆某梅认可是证人介绍赵某给其及骆某的,口头协商时证人、赵某、骆某、骆某梅均在场,赵某当时报价每平方米620元,骆某没有同意,后来赵某与骆某又进行了协商。赵某对张全友的证言表示认可,骆某对骆某梅的意见表示认可。另有赵某的证人张纯金出庭作证称,证人系赵某的雇员,跟随赵某在2009年参与了骆某家建房,开工是农历5月底,证人干了十几天活因为生病回某了;赵某与骆某商谈时证人在场,当时商量的单价为每平方米600元,协商当时证人、介绍人、赵某、骆某及其女儿均在场。骆某对上述证言的真实性不予认可。赵某的证人张树强出庭作证称:证人是赵某雇佣的工人,在2009年农历5月给骆某家建房,证人负责做饭,也干零工,每天80元工资;干完活后骆某不给工钱。骆某对上述证言真实性亦不予认可。赵某的证人赵某安出庭作证称:证人是赵某雇佣的工人,在骆某家干过话,时间大约是2009年9月份,证人是瓦工,证人是中间去的,干了一个月,证人离开时室内的活都已经做完,室外的还没有做完。骆某对上述证言不予认可。一审审理中,骆某提交了一份施工图纸及书面说明,赵某对此不予认可。经查看,骆某提交的施工图纸及书面说明上并没有赵某签字或任何确认行为。
骆某称赵某施工存在质量问题,经骆某申请,一审法院报经北京市高级人民法院摇号选定北京市建设工程质量第五检测所有限公司对涉案工程质量问题进行鉴定,该单位进行了现场勘验后回某称:由于双方对涉案房屋的原始建造图纸及施工验收标准存在争议,在没有鉴定依据的情况下,我单位无法进行此项工程质量鉴定工作。
就双方争议的工程量问题,经一审法院现场勘验确认:赵某所建东房长21.2米,宽4.42米;院内中间的一排房长20.2米(不包括两侧墙体厚度),宽4.48米;大门东侧两间房屋长7.9米(不包括两侧墙体厚度),宽2.59米(大门北侧,南侧为原有房屋);大门西侧房屋长6.86米,门北侧宽2.58米、门南侧总宽4.59米,其中骆某认为赵某完成的部分仅为最南边1.3米;大门西侧厕所长4.33米,入门到原墙距离1.5米,呈三角形;原北房西侧有两间房,双方发生争议,赵某称其完成全部连拆带建,骆某称此地原有房屋,赵某仅拆了屋顶,使用骆某的材料往上增加了X层砖的高度;另外,赵某还为骆某建造了大门的吊顶,并在大门顶部砌了约X层砖高度的墙。经测量,大门宽2.5米。门洞长4.9米。另经查看,赵某施工的房屋部分墙体有剥落的现象、东排房吊顶有塌落。赵某称上述问题都是骆某在收取工程后另行施工所致,骆某认可在搭建彩钢房时将赵某所建屋顶部分瓦块破坏,但坚持认为东排房吊顶及院内中间房屋外墙剥落等均系施工质量问题。根据骆某提交的施工图纸及相关数据,骆某确认赵某完成的工程量为246.88平方米。骆某称就赵某主张的北房西侧两间房的改造,其已经单独给过赵某1万元,赵某对此不予认可,骆某也未对此举证。因骆某拒绝测量,一审法院未对北房西侧的两间房屋相关数据进行测量。
一审法院判决认定:依法成立的合同受法律保护,根据双方陈述及证人证言,一审法院认为赵某、骆某之间关于建设农村房屋的口头承揽合同成立,双方均应全面、适当的履行各自义务。赵某作为承揽人,应履行为骆某建造符合相应标准房屋的合同主要义务,骆某作为定做人,应履行支付费用和报酬的义务。本案双方争议的焦点在于口头约定的内容及赵某履行情况。赵某对其主张的工程单价提交了张全有等人的证言,骆某方也对协商当时证人在场表示认可,故一审法院认为赵某关于合同单价的陈述更为可信,骆某虽称双方约定的单价为每平方米510元,但未对此举证,一审法院对骆某在该问题上的抗辩意见不予采信。
关于工程量。一审法院对双方无争议的部分直接予以确定,对于双方争议的部分,一审法院逐一论述如下:1、大门西侧南边的房屋,赵某称整个房屋均系其建造,赵某作为履行义务一方应对此举证。但根据一审法院勘验确认的情况难以确定大门西侧南边的房屋系新建房屋,房屋外墙与厕所相接,经查看,墙体应为老建筑。故一审法院对照片关于大门西侧南边的房屋均系其建造的主张不予采信;2、北房西侧的两间房屋,赵某虽称全部系其所建,但未提交证据,一审法院根据现场勘验的情况,认为骆某关于该部分房屋改造的陈述更为可信,即赵某将原有房屋屋顶拆除后加高墙体并重建屋顶。一审法院将根据赵某提交的北房西侧两间房屋的相关数据,结合骆某陈述的增加高度等确定该部分工程量。骆某虽称单独就该部分工程给过赵某工程款,但未举证,赵某也不予认可,故一审法院对其该抗辩意见不予采信。综上,一审法院根据现场勘验确定的数据,确认赵某完成的工程量为256平方米。一审法院将据此确定骆某应给付赵某的工程款数额。鉴于赵某完成的工程确实有墙体剥落等问题,一审法院对赵某主张的工程款予以酌减。
鉴于骆某已经给付赵某部分工程款,一审法院将在依据上述数据确认的工程款中将骆某已付部分扣除,并考虑赵某施工质量问题的情形下,对骆某应付赵某的工程款予以确定。
综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定,判决:一、骆某于本判决生效后十日内给付赵某工程款一万八千元;二、驳回某某的其他诉讼请求。如果骆某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
骆某不服一审法院上述民事判决,向本院提起上诉。其主要上诉理由是:一、一审法院未能查清关键事实,以致于作出了错误的一审法院判决。本案中,骆某与赵某都认可施工的方式为包工包料,但是在实际施工的过程中,由于赵某经济上的问题,塑钢门窗、腻子粉打底、屋顶防水这三部分都是骆某垫资的,这三部分工程骆某已花费3万余元,一审法院没能彻查关键事实,没有对骆某的垫资部份作出审理与认定;二、对于工程单价的问题,一审法院判决认定为每平方米600元不能让人信服。一审法院判决以证人张树强一己之言为依据来认定单价每平方米600元是错误的,首先张树强本身与赵某就存在着雇佣关系,存在着事实上的利害关系;其次张树强的证言并没有其他的证据加以佐证,这种证据实质是孤证,故不应为一审法院采信,既然双方对单价有很大的争议,一审法院就应按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款价款约定不明之规定,按法定程序来评估工程单价,一审法院直接认定的方式过于轻率;三、工程质量问题是灾难性的,涉案房屋已成危房。一审法院仅注意到了墙体剥落等表面现象,却忽视了工程基建过程中的重大问题与安全隐患。实际上由于赵某无施工资质,且在施工工程中极不负责,随意离场,这使得房屋质量严重受损。从房屋的现状来看,墙体已出现破坏性裂缝、墙底基础部分也发现重大问题,故此房己无法继续住人,很明显骆某必然要维修、返工本案房屋,也面临着极大的风险与损失;四、一审法院判决在认定的事实与判决之间自相矛盾,对骆某极不公平。一审法院判决已认定了赵某中途退场,余下的工程由骆某另找他人完成,那骆某就没必要继续支付赵某x元的工程款;五、根据证人的描述,骆某与赵某进行磋商没有最终达成协议,证人不可能了解全部客观事实,还有赵某中途离场停工,为此骆某另雇他人在赵某施工范围接着施工完毕,付给他人工程款2万元,赵某已经从骆某处拿走13万元工程款,并没有开具发票,致使现房屋无法上保险。据此请求二审法院撤销一审法院判决,并判决骆某无须向赵某支付工程款x元,诉讼费用由赵某承担。
赵某对一审法院判决亦有意见,但未上诉。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实,有勘验笔录、证人证言、回某、双方当事人陈述等证据在案为证。
本院认为:骆某与赵某之间关于建设农村房屋所达成的口头承揽合同系双方当事人的真实意思表示,且不违反国家有关法律、法规的强制性规定,应认定为有效,签约各方均应依约履行各自义务;对于工程单价一节,因赵某提供相关证人予以佐证,同时骆某亦确认证人在协商时在场,骆某所述的工程单价数额未有充足证据予以证明,为此一审法院采信赵某关于工程单价的陈述并无不妥;由于骆某所称部分工程系由其垫资,鉴于赵某在一审中明确表示不予认可,骆某并未提供相关证据,本院不予认定。现一审法院在根据现场勘查情况后确定赵某的施工量为256平方米的前提下,并在考虑赵某施工的工程确有墙体剥落等问题的情况下,酌情判决骆某给付赵某相应工程款并无不当。对于骆某的上诉理由和请求,因缺乏充足证据,本院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回某诉,维持原判。
一审案件受理费一千三百八十元,由赵某负担一千一百三十元(已交纳),由骆某负担二百五十元(于本判决生效后七日内交至一审法院)。
二审案件受理费二百五十元,由骆某负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长钱丽红
代理审判员石东
代理审判员刘某
二○一一年十一月二十八日
书记员苏寒笑