上诉人(原审被告)黄某乙，男，汉族。
委托代理人赵一吕，河南豫上律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)牛某某，男，汉族。
委托代理人左旭光，新郑市148法律服务所法律工作者。
原审被告张某某，男，汉族。
委托代理人董某某，男，汉族。
原审被告郜某某，男，汉族。
委托代理人歹付伟，新郑市新华法律服务所法律工作者。
上诉人黄某乙因与被上诉人牛某某、原审被告张某某、原审被告郜某某建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2009）新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄某乙及其委托代理人赵一吕，被上诉人牛某某的委托代理人左旭光，原审被告张某某的委托代理人董某某，原审被告郜某某的委托代理人歹付伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：牛某某提供一份黄某乙与张某某签订的协议，该协议内容为：甲方（黄某乙）在东关街X号有宅基地一块，需建楼房24套X层两个单元，面积约为3603，由乙方（张某某）承建，经甲乙双方协商达成如下协议：1、资金来源由乙方筹措；2、甲方负责邻里关系、水、电源；3、建设局所需一切费用由乙方承担，办理总房产证由甲方负责；4、房屋建成后，乙方取得12套房产权（X楼以上）折抵乙方建房费用；5、建房期间如有工伤事故全部由乙方承担；6、如果单方违约赔偿对方总造价20%。牛某某拟以此证明黄某乙与张某某联合建房的事实及房屋建成后的分配方案。黄某乙对此提出异议，认为该证据是复印件，不予质证。
甲方（黄某乙）与乙方（张某某）针对上述协议又签订了一份补充协议。其内容为：一、前协议第3条的建设局现增加规划局的一切费用由乙方承担。二、因图纸变更现建筑层结构依次为地下室、车库上边为套房，楼房南、北、东面外墙贴外墙砖，房屋顶面必须予制，窗户用塑钢每套房主门需安防盗门。三、总造价为壹佰叁拾伍万元。四、2008年5月X号全部完工交给甲方。如乙方到期不能按期完工，发生的一切后果由乙方承担。五、其他还按原协议不变。六、本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，自双方签字后生效。
2007年10月1日，甲方张某某（建设方）与乙方牛某某（建筑方）签订房屋建设工程协议。该协议约定：一、甲方将位于东关街X号的自有房屋一幢的建筑工程承包给乙方承建（包工不包料），协议每平方米价格120元/平方米。二、甲方负责提供建筑所需的建筑原材料，不得恶意耽误供料，否则，承担相应的违约责任。三、乙方负责按图纸施工，工程质量要符合甲方质量监督人员的有关要求。图纸如需变动，甲乙双方协商解决，若意见不一致，以甲方意见为主。四、乙方施工所需一切建筑工具由乙方自备，同时乙方需确保安全施工，施工中出现一切工伤事故责任由乙方承担，甲方概不负责。五、甲方负责水、电、路三通，不得恶意影响施工。六、付款方式：协议签订后预付生活费1万元，基础完成后付2万元，每放一层楼板付3万元，结顶后付3万元，经甲方验收后15天内一次付清。如甲方不按时付款，乙方可随时停工。七、施工日期从2007年10月16日至2008年5月10日止，乙方不得超期，否则，承担相应的违约责任等等。
2008年7月8日，甲方郜某某（承包商张某某委托的代理人）、乙方牛某某（工程队负责人）与丙方黄某乙（房主）就张某某投资开发东关街X号黄某乙宅基地一事，因张某某下落不明，致使该房建工程停工，经乙方确认完成土建工程70%的情况下，三方协商达成如下协议：一、为了工期进展，在乙方确认土建工程进度完成70%的基础上，由（甲方）承包商的委托代理人郜某某垫资给乙方继续施工，由乙方工程队出具甲方所投资的证明手续，甲方持乙方的证明给承包商算账。二、目前丙方所投入的资金，除承包商的借条以外，目前所垫的资金由乙方出具手续，待承包商张某某回来后结算。三、后期工程，以甲方为主、丙方协助的原则，在原材料充足不欠工程款的前提下，乙方建筑队保证在一个月内完成。四、乙方在施工中的质量问题，按原工程协议（2007年10月1日）为准，其他条款不再变动。五、甲方违约承担总投资款的日1%违约金，乙方违约，误工、误时、超期承担总工程款的日2%违约金责任。六、由丙方监督，争议发生后，通过调解和申请其它部门解决，丙方有权提请甲、乙双方给自己造成的损失进行追索。七、上述事项，甲、乙、丙三方意见一致，无异议，三方同意申请司法部门见证后生效。该协议于2008年7月11日经新郑市城关法律服务所见证，该所出具了新关见字（2008）X号开工见证书。
牛某某提供2008年6月20日委托书一份，其内容为，我叫张某某，男，现年30岁，家住新郑市X乡毛园二队毛园街X巷X号。关于我于（与）新郑市X街X号黄某乙联合开发住宅套房一事，我自愿将属于我自己的产权全权委托郜某某处理。该委托书上有委托人张某某和被委托人郜某某的签名。张某某、郜某某对此予以认可。黄某乙对该委托书提出异议，认为该委托书部分内容不真实，黄某乙与张某某之间属于发包方与承包方关系，不属于联合开发关系；张某某不存在任何产权，不存在委托郜某某处理的情况。
牛某某提供的郜某某2008年9月11日证明，拟证明牛某某为该房屋施工，搬运（自步行街到工地）建筑材料实际劳务费为x元，垫资9000元。黄某乙对此提出异议，认为该证据系郜某某一面之词，缺乏真实性，不具有关联性。张某某、郜某某对此予以认可。
另查明，牛某某的施工队不具备相应的施工资质。2007年10月16日，牛某某施工队对该房屋开始施工。牛某某施工队所承包该房屋土建（除一楼X%未粉刷外）已完工。该房屋总面积为3263，共X层每层423，地下室313，不含气楼X，现黄某乙已投入使用。张某某已支付牛某某工程款x元。牛某某自愿放弃该房屋一楼面积423的70%工程量的工程款。
原审法院认为：黄某乙与张某某签订的协议以及补充协议是双方当事人真实意思的表示，合法有效。虽然黄某乙对牛某某提供黄某乙与张某某签订的协议提出异议，认为该证据是复印件，不予质证，但该协议与补充协议能够相互印证，客观真实，且黄某乙对补充协议不持异议，该证据足以证实黄某乙与张某某系合作建房，故该证据本院予以采纳。
根据有关规定，承包人未取得建筑施工资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。张某某与牛某某签订的房屋建设工程协议，以及郜某某、牛某某与黄某乙签订的开工协议，虽然系双方当事人的真实意思表示，但牛某某的施工队不具有相应建筑施工资质，应当依法认定该两份协议无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该房屋建成后未经竣工验收，但作为合作建房一方的黄某乙已擅自使用，合同相对人应当参照合同约定支付工程价款。按照房屋建设工程协议的约定，牛某某施工建筑面积3263（七层每层423，地下室313，不包括气楼X），按约定120元3的价格计算，为x元，扣除双方认可的一楼X%工程量价款x元（423×120元3×70%）,下余x元工程款应当予以支付。
当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然张某某个人与牛某某签订了房屋建设工程协议，但黄某乙、张某某对内是合作建房，对外表示为工程发包方，故张某某的个人行为应视为合作建房者的意思表示。黄某乙与郜某某、牛某某签订开工协议虽然无效，但黄某乙、郜某某应当参照该协议约定支付工程款。故对黄某乙抗辩称将其列为被告主体不适格，没有义务向牛某某支付劳务报酬的意见，本院不予采纳。黄某乙、张某某应当支付牛某某工程款x元，扣除张某某已支付的x元，余款x元。
牛某某仅提供郜某某的证明，不足以证明牛某某为该房屋搬运建筑材料实际支付劳务费为x元，垫资9000元。对此证明本院不予采纳。
根据法律规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。郜某某受张某某的委托，依开工协议的约定，郜某某对该房屋下余30%的工程量应当承担民事责任。故郜某某应当在x元（x×30%－x元）工程款的范围内承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第（一）款之规定，判决如下：一、黄某乙、张某某应当于本判决生效后十日内支付牛某某工程款x元。二、郜某某应当对本判决第一项在工程款x元内承担连带责任。三、驳回牛某某的其他诉讼请求。案件受理费6250元，由牛某某负担1291元，由黄某乙、张某某负担4959元。
黄某乙上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、黄某乙与张某某系发包方与承包方关系，而非合作建房关系。本案所涉房屋土地系农村宅基地，性质为集体土地，宅基地使用人为黄某乙的父亲。黄某乙与张某某的协议部分条款是无效的，且被补充协议所修改。故原审判决认定黄某乙与张某某合作建房是错误的。2、牛某某始终表示其是张某某的施工队长，从没有说过张某某与其有承包关系，且牛某某提供的其与张某某的承包合同有明显的涂改痕迹，应认定为假合同。故原审判决认定的施工面积3263及120元3的价格均无依据，属错误认定。3、并非房屋建成后未经竣工验收，黄某乙即擅自使用。而是房屋未建成、完工，牛某某即不再参与施工，黄某乙花钱找人继续施工，竣工后才开始部分使用。故原审判决认定牛某某将房屋建成后未经竣工验收，黄某乙即擅自使用是错误的。4、黄某乙与张某某既不是夫妻关系，也不是合伙关系，亦不存在委托代理关系。张某某的行为不能代表黄某乙，不构成表见代理，其行为对黄某乙没有约束力。原审判决认定张某某的个人行为应视为黄某乙的意思表示无法律依据，是明显错误的。5、牛某某、张某某、郜某某三人相互串通，互相勾结，合伙坑害黄某乙。在庭审中不像是一个原告三个被告，而像是三个原告，只有黄某乙一个被告。现在庭审笔录中尚有迹可查。故张某某、郜某某虚假的发言不应作为庭审认定事实的依据。二、原审判决依据的证据不足系错误判决。1、黄某乙与牛某某既不存在劳务关系，又不存在合同关系，没有义务向其支付劳务报酬或工程价款。2、牛某某没有建筑施工资质就不能代表其他民工，而只能索要属于自己本人应得的劳务报酬。3、牛某某请求的33万元劳务报酬，无依据。在本案中既未对工程量现场测量，又无评估、鉴定，只凭口头上“大约多少多少”的陈述及一面之词就确定施工面积过于草率；仅凭一份假合同就认定120元3的价格计算方式过于牵强。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，判决有误。请求：1、依法撤销河南省新郑市人民法院（2009）新民初字第X号民事判决书，予以改判；2、一、二审诉讼费用由牛某某承担。
被上诉人牛某某答辩称黄某乙作为联合开发建房另一方并且是该房屋的受益人，依法应与张某某承担支付牛某某工程款x元，一审认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。
原审被告张某某答辩称我和牛某某签订的协议无瑕疵,我已给付完了工程款,黄某乙不应付款。
原审被告郜某某答辩称我不是合同当事人也未受益，还垫付了35万元，一审判决是公正的。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：本案中，黄某乙与张某某签订的协议和补充协议中明确约定由黄某乙提供地皮、张某某负责筹措资金等条款，可以看出双方系合作建房，应为联合开发关系。张某某与牛某某签订了房屋建设工程协议，由牛某某负责承建该房屋，协议中约定了单价及付款方式等，现该房屋已建成，黄某乙已投入使用，由于张某某与黄某乙为联合开发关系，所以张某某与黄某乙应共同承担对牛某某的付款责任。黄某乙上诉称与张某某是发包方与承包方关系，张某某的行为不能代表黄某乙，且提出有补充协议为证，但补充协议中并未体现出二者的发包与承包关系，只是对原协议的几点补充，并未改变原协议的实质内容。故，对黄某乙的该项上诉理由，本院不予支持。黄某乙上诉称张某某与牛某某签订的房屋建设工程协议有明显的涂改痕迹，应认定为假合同，从该协议上可以看到，在第一条的房屋所处位置是把原来的“新花路办事处富华街X路东鑫源花园内”拉掉写上了本案的“东关街X号”，其他并无改动，这与牛某某所称是在一份原有的格式合同上修改了一下的说法相符合，且张某某与牛某某对该协议均予以认可，因此对黄某乙的该项上诉理由亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4959元，由上诉人黄某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长海小广
审判员王华伟
代理审判员马莉
二○一○年三月十五日
书记员杨代成（代）
