抗诉机关漯河市X区人民检察院。

原审被告人轩某，男，X年X月X日出生。

漯河市X区人民法院审理漯河市X区人民检察院指控原审被告人轩某犯诈骗罪一案，于二0一一年八月十一日作出（2011）召刑初字第X号刑事判决。漯河市X区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漯河市人民检察院指派代理检察员胡君、周庆出庭履行职务。原审被告人轩某及其辩护人石素娜到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认某：一、2010年7月份一天，被告人轩某以能办退休手续为名，骗取被害人黄××人民币x元。后又以需请客为名，骗取人民币2000元。在黄××多次催问下，轩某为掩盖谎言，给黄××一个假退休证，和一个开户人为黄××的邮政储蓄活期存折，于2010年12月16日以邮政储蓄的方式给黄××存入2730元，当面退还给黄××人民币900元，下余人民币x元被其挥霍。

上述事实有以下证据证实:

1、被告人轩某的供述及辩解，证明黄××通过马××让其帮忙办理退休手续，并给他x元，其收到钱后没有帮忙办理。为应付黄××，其办理一个邮政储蓄存折谎称退休工资本，并往该存折上存入2730元谎称是三个月的退休工资。后来，马××又给他1500元好处费，其将她们给的钱全部花掉。

2、被害人黄××的陈述，证明其通过马××委托轩某办理退休手续，先后给轩某x元，轩某给她了退休证、工资本，并在工资本内存入2730元，期间，轩某退给她现金900元。其取钱时知道工资本是假的，被轩某骗了。

3、证人马××的证言，证明黄××通过她找轩某帮忙办理退休手续，并先给轩某x元，后又通过她给轩2000元好处费，后来听黄××说轩某给她的退休证、工资本都是假的，其知道黄被轩某骗了。

4、户名为黄××的中国邮政储蓄银行活期存折及借记卡、无加盖钢印的《中华人民共和国职工退休证》，证明轩某为应付黄××而办的假手续。

5、辨认某录:经黄××辨认，轩某系诈骗其钱财的人。

二、2010年8月28日，经马××介绍，被告人轩某以能办理退休手续为名，骗取被害人柳××人民币x元，后经马××之手要回2000元，柳××多次索要，轩某前妻代为退回赃款x元，下余x元被轩某挥霍。

上述事实有以下证据证实:

1、被告人轩某的供述及辩解，证明柳××委托其为她丈夫董一×办理退休手续，并给他x元，其没有办成此事，还把钱也花了。后其退给柳××x元，马××退给柳2000元。

2、被害人柳××的陈述，证明其通过马××找轩某帮忙办理退休手续，并给轩x元，轩某办好后，给她了退休证和工资卡，后发现退休证是假的，便问轩某钱，轩某的老婆退了x元。

3、证人马××的证言，证明柳××通过她找轩某帮忙办理退休手续，并给轩x元，后听柳××说轩某理的退休手续是假的，便和柳××问轩某钱，轩某妻退给柳x元，其把之前从轩某要的2000元也给了柳××。

4、证人黄××的证言，证明他妻子柳××托轩某办理退休手续，并给轩x元，后轩某给了其妻柳××工资卡和退休证，其发现是假的，便问轩某钱，后轩某退了x元。

5、中国工商银行灵通卡、无钢印的离退休费领取证、职工退休证，证明轩某为应付柳××而办的假手续。

6、辨认某录:经柳××辨认，轩某系诈骗其钱财的人。

以上证据确实，所有证据经当庭质某、认某、证据之间能够相互印证，足以认某。

根据以上事实和证据，漯河市X区人民法院认某被告人轩某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金x元。

漯河市X区人民检察院抗诉称：在诈骗犯罪既遂的前提下，轩某或其前妻案发之前退的现金应计算在诈骗犯罪数额内，原判认某事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。

原审被告人轩某及其辩护人同意原审法院的定罪量刑意见。

经本院二审审理查明，原审被告人轩某家属委托辩护人出具柳××之子董二×所写收条一张，证明已归还柳××家人民币x元。二审查明的本案其它事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质某、查证属实，经本院审核无误，予以确认。漯河市X区人民检察院所提“在诈骗犯罪既遂的前提下，轩某或其前妻案发之前退的现金应计算在诈骗犯罪数额内，原判认某事实错误，适用法律不当，量刑畸轻”的抗诉意见，经查，案发之前，轩某自己或通过其前妻已退还给被害人的部分现金，被害人对此予以认某，轩某虽采取欺骗的方法得到这部分钱，但又归还给被害人，被害人没有就该部分钱财受到损失，从轩某的客观行为可知，轩某对该部分钱财没有非法占有的目的；另最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除；由此可见原审法院在认某诈骗犯罪数额时将案发前已经归还的予以扣除，并在此基础上的量刑，无论从犯罪构成上，还是法律规定之精神上，都是准确、适当的。故该抗诉意见与查明事实不符，不予支持。

本院认某，原审被告人轩某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，分别骗取黄××、柳××人民币x元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，原审判决认某事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长王某军

审判员谷俊武

审判员赫宝泉

二0一一年十一月三日

书记员吴莎莎