抗诉机关宁陵县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）于某X，男，X年X月X日出生。
诉讼代理人时某，女，40岁。
原审被告人冉某，男，X年X月X日出生。
辩护某于某X，女，X年X月X日出生。
宁陵县人民法院审理宁陵县人民检察院指控原审被告人冉某犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人于某X提起附带民事诉讼一案，于2011年8月19日作出（2011）宁刑初字第X号刑事附带民事判决。宁陵县人民检察院、附带民事诉讼原告人于某X均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，于2011年12月1日在宁陵县法院公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员陈颖、桑广华出庭履行职务；原审刑事附带民事原告人于某X及其诉讼代理人时某，原审被告人冉某及其辩护某于某X到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人冉某与其妻于某X婚后在于某X娘家于某村居住，与被害人于某X系同村相邻。2010年3月24日，冉某在现居住宅基地上准备翻建房屋，双方因采光权发生纠纷，后经多次调解均无果。2010年7月21日21时某，于某X之妻时某在其居住的楼下与邻居聊天时，有一只狗从时某面前路过，时某说到“狗也从此过”时，恰逢冉某与其妻于某X正从此路过，冉某认为时某是指桑骂槐，双方发生口角，引起厮打。在厮打过程中，冉某回到家中拿一把菜刀又到时某跟前，用手掐住时某的脖子用刀砍时某时，于某X上前去护某某，冉某用刀朝于某X左上肢连砍两刀，将于某X砍成轻伤。于某X伤后住院治疗共计150天，支付医疗费和其他医疗检查费等x.95元；交通费1082.50元、住宿费3000元及餐饮费3922元。
证明上述事实，公诉机关提供的证据有：
1、被告人冉某供述。2010年7月21日21时某，我骑着电动车带着妻子于某X回家路过于某X家门口时，听到时某骂狗都从这儿过，就问时某骂谁的，两人就对骂，并互相推了几下。这时某某X掂着一条老式木长凳跑过来，嘴里骂着说要砸死我，并用木凳子砸在我脸上。我往家跑，被于某X的侄子于某拽住胳膊，有几个人围着我打。我挣脱出来跑回家中拿一把菜刀，跑出来喊着跟他们玩命。旁边的人见我掂刀出来都跑了。我就跑到时某跟前抓着她，右手举起刀，这时某某X跑过来打我，我就用刀把于某X的胳膊划伤了。
2、被害人于某X陈述。2010年7月21日晚上9点多，我在建设路散步时，看到妻子时某在和邻居冉某发生厮打，冉某用手掐住时某的脖子往后推，于某X在旁边站着骂。冉某见我走到跟前就松开了时某转身回家了。过了一会儿，冉某拿着一把刀从家里跑出来，到时某跟前掐住时某的脖子，扬起刀要砍时某，我上前用胳膊挡了一刀，砍在我左胳膊肩膀上了。我将时某拽到了一边，冉某用刀又砍了下来，砍在我左胳膊肘处。
3、证人于某X证言。2010年7月21日9点多，我和刘某X、时某、王某在刘某X开的夜市摊子上聊天时，有一只狗从夜市摊子桌子下边过，时某说“这是谁家的狗，狗不能在这过”。冉某和于某X正巧骑着电动车在此回家路过，听到时某这句话，他俩停下车张口开始骂时某，时某和冉某、于某X吵了起来。在吵架过程中，时某往前走一步，冉某就推时某一下。他们吵了一会，冉某推着电动车回家了，时某和于某X吵着往南走时，冉某掂了一把刀从家里出来，跑到时某跟前掐住时某的脖子，扬起刀要砍时某，我就喊“冉某，你敢杀人”。当时某某没有砍，刀翻过来架在时某的脖子上，而后又举起刀，这时某弟弟于某X跑过来上前护某时某，被冉某一刀砍到左臂上侧了，而后于某X拽住时某往后拽，冉某又一刀砍在于某X左臂肘部了。
4、证人时某证言。我与冉某是前后邻居，冉某居住在我家门面房南面。冉某因为盖新房留采光权之事，两家产生了矛盾。2011年7月21日9点多钟，我在我家楼下夜市摊子上和刘某X还有他人在夜市凳子上坐着说话时，有一个小狗在此处过，说了一句“这个狗，还从这儿过”。冉某正好从身后过来，听到这句话，停下电动车问为啥骂他，我说是骂狗的，双方发生争吵，冉某用手推了我一下，我就和冉某理论。冉某推着电动车回家时，我撵着冉某不让他走，于某X拦住我与我争吵。几秒钟后，冉某从家掂着一把菜刀跑过来，喊着“反正我这后半生不打算出来了，我砍死恁全家”，说后冉某到我跟前，左手掐着我的脖子，右手举着菜刀，还叫嚷着要砍死我。冉某挥刀朝我脖子处砍时，于某X上前用胳膊挡住，刀砍在于某X左胳膊上臂处，冉某看没有砍中我，又朝我身上砍，于某X又用胳膊去挡，这一刀砍在于某X胳膊肘处。
5、证人于某X证言。2010年7月21日晚9点多，我和冉某骑电动车回家走到于某X家西侧时，看到时某在她家门面房西侧坐着和他人说话，时某骂狗都在这过，连骂几句，我停下电动车，问时某骂谁的，时某继续骂，我就和冉某问时某到底骂谁的，后双方发生了对骂，于某X的哥哥、嫂子和他们亲戚乱骂我们，于某X拿一个长凳抡起砸在冉某的脸上，鼻子流血了。冉某就往家跑，于某X和他侄子于某、嫂子王某荣、哥哥一班人追着冉某跑，冉某跑回家拿一把菜刀在我家门口遇见了于某X砍了他一刀。
6、证人刘某X证言。2011年7月21日晚上9点多，我在我家干夜市处坐着和时某、王某说话时，有一只白色的狗在桌子下吃骨头，时某说一句“没生意狗还往这跑啥”，这时某来一骑电动车的一男一女，那个男的下车就骂时某，双方发生了对骂。那个男准备打时某，被在场人拉住了。那个男的说“我下辈子不想活了，我弄死恁完”，说后就跑回家了，过了一会，拿一把菜刀回来，用左手掐住时某的脖子，右手拿着刀准备砍时某，于某X拉住冉某，冉某没砍到时某，那个男的又用手按住时某的脖子准备砍她的头时，于某X上来把时某甩到一边，那个男的一刀砍在于某X的左臂上，接着又一刀砍在于某X左胳膊肘处。
7、证人刘某X证言。2011年7月21日晚上9点多，我在我夜市摊子上干生意，听见东边有人争吵，看见一个男子用手掐住时某的脖子，于某X过来后，那个男子把手松开了说了一句“我都杀死恁完”，说后就跑回家了，过了有几秒钟的时某，手里掂一把菜刀，从家里出来走到时某跟前，一手掐住时某的脖子，一手挥刀准备砍时某，这时某某X冲上来护某某，刀砍在于某X左侧胳膊上臂处，于某X将时某拽到一边，那男子又一刀砍在于某X左侧胳膊肘部。
8、证人王某、黄某、黄某X的证言与证人刘某X证言一致。
9、鉴定结论。2010年7月22日宁陵县公安局公（宁）伤鉴（法）字【2010】第X号法医学鉴定书，证明于某X左上肢创口长度构成轻伤。被害人于某X伤情拍照照片证明，证明于某X被冉某用菜刀砍伤后，侦查机关对于某X的伤情活体拍照，证明于某X损伤程度。2010年8月5日商丘市公安局公（商）伤鉴（物证）字【2010】第X号法医学鉴定书，证明于某X左上肢创口已构成轻伤，其左上肢运动障碍程度待病情稳定后再行评定。2010年12月2日商丘市公安局（商）伤鉴（物证）字【2010】第X号法医学鉴定书，证明于某X左上肢外伤后功能障碍程度已构成重伤。2011年1月28日郑州大学第一附属医院编号为（略）刑事诉讼医学鉴定书，证明于某X左肩关节活动度丧失50％以上，左肘关节限制在伸直位，屈曲度25度。2011年1月29日河南医府苑法医临床司法鉴定所豫医府苑司鉴所【2011】临鉴字第X号法医学鉴定书，证明于某X左肩、肘关节活动度均丧失50％以上，构成重伤。
10、现场拍照及作案工具拍照证明，证明案发现场及被告人使用的作案工具菜刀一把。
11、被告人的户籍证明，证明被告人冉某的身份及年龄。
被告人冉某及其辩护某提供的证据有：
1、宁陵县X镇司法所、宁陵县X村民委员会出具的证明各1份，均证明冉某夫妇在该村有老房宅一处，北邻于某X家是政府出让的门面房，门面房南侧有东西出路X米。现冉某需要重建住房，因建房冉某与于某X家发生纠纷，经调解无效。
2、被告人冉某的生活背景材料、反映材料、现居住的情况照片，证明冉某是上门女婿，在其妻于某X家已居住20年，在翻盖新房时，于某X夫妇阻止其建房，现其家人居住在一间房内的情况说明。
3、宁陵县X村民委员会出具的证明，证明冉某在该村表现较好，遵纪守法，无犯罪前科的证明。
被害人于某X的诉讼代理人提供的证据有：
1、商丘市京九司法鉴定中心伤残鉴定，证明2010年12月8日受于某X委托，商丘京九司法鉴定中心于2010年12月12日对于某X的伤残等级进行评定，结论是于某X左上肢损伤应为六级伤残。
2、河南省人民医院、河南省中医院、河南省康复中心医院诊断证明书各1份，证明于某X伤后曾到该院诊断治疗过，诊断意见，左上肢外伤功能障碍。
3、河南省商丘市第二人民医院诊断证明书证明，由于某告人冉某的加害行为，给于某X已造成了精神上的障碍。
4、于某X住院期间的医疗费、检查费单据10张，计款x.95元；交通费1082.50元、食宿费6922元；在宁陵县人民医院、河南康复医院共计住院150天。
原判认为，被告人冉某与他人因生活琐事发生纠纷，持刀故意伤害他人身体，将他人致成轻伤，其行为已构成故意伤害罪。冉某虽在侦查阶段对于某X伤情申请过重新鉴定，但刑事诉讼医学鉴定结论书中不显示谁委托，现该医学鉴定无法确定其合法性。冉某在诉讼阶段再次提出重新鉴定，符合有关规定，且未损害被害人的合法权益，法院应予准许，被害人拒绝重新鉴定不能排除被告人对其重伤鉴定真实性、合法性的合理怀疑。故此，对重伤不予认定，应认定为轻伤。关于某某提出于某X伤情达不到六级伤残，申请重新鉴定的问题。经查，于某X向本院提交的商丘京九鉴定中心为其作出六级伤残鉴定结论，系其自行委托鉴定。冉某对该鉴定提出异议，申请重新鉴定符合有关法律规定，应予准许。被害人拒绝重新鉴定，不能排除被告人对其伤残的真实性、合法性的合理怀疑。故该鉴定不予认定。关于某护某提出冉某有投案情节，应认定为自首的辩护某点。经查，该案发生后，无冉某本人或让他人向公安机关报案的相关材料，辩护某提出的冉某有投案情节又未向法庭提供投案的相关证据，且在庭审中冉某又没有供述其全部犯罪事实，故对辩护某提出的辩护某点不予采纳。关于某护某称冉某属初犯、偶犯，建议对冉某从轻处罚并适用缓刑的问题，原审认为，冉某持刀故意伤害他人身体，给被害人造成两处刀伤的损害结果。庭审中冉某只承认砍了被害人一刀，没有如实供述自己的犯罪事实。故该辩护某点不予支持。冉某故意伤害他人身体，将他人砍伤，附带民事诉讼原告人于某X要求被告人冉某医疗费、护某、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费应予支持。对于某某X要求赔偿护某人员餐饮费，于某不合，不予支持。对于某带民事诉讼原告人于某X住院期间的误工费，因未提供相关的证据，不予支持。对于某某X要求赔偿精神抚慰金，于某不合，不予支持。冉某应赔偿于某X医疗费x.95元、护某6637.60元、营养费1500元、住院伙食补助费4500元、交通费1082.50元、住宿费3000元，共计x.50元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：1、被告人冉某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；2、被告人冉某赔偿附带民事诉讼原告于某X医疗费x.95元、护某6637.60元、营养费1500元、住院伙食补助费4500元、交通费1082.50元、住宿费3000元，共计人民币x.50元。于某判决书生效后十日内付清；3、驳回附带民事诉讼原告于某X其他诉讼请求。
抗诉机关抗诉称：原判认定于某X的损伤是轻伤错误，应系重伤，原判量刑轻。
上诉人于某X上诉称：原判不采信其六级伤残鉴定系程序违法；没有判处其误工费、精神抚慰金和六级伤残鉴定伤残赔偿金不当。
二审经审理查明的事实与一审相同。据以定案的证据经核实无误。二审期间，出庭检察员、上诉人及其诉讼代理人、原审被告人及其辩护某均未向本院提交新的证据。
关于某诉机关抗诉称原判认定于某X的损伤系轻伤错误，应系重伤，原判量刑轻，以及于某X上诉称原判不采信其六级伤残鉴定系程序违法的问题。经查，于某X伤后宁陵县公安局法医鉴定其伤情为轻伤。于某X不服，要求重新鉴定。商丘市公安局先是出具了轻伤鉴定，后在治疗终结时某根据于某X功能障碍的情况出具了重伤鉴定。该重伤鉴定结论告知冉某后，冉某申请重新鉴定。宁陵县公安局委托郑大一附院做了刑事诉讼医学鉴定，后又委托河南省医府苑法医临床司法鉴定所做了伤情鉴定，结论仍为重伤。几次鉴定要么是公安机关作出的，要么是于某X的同事领于某X做的鉴定；于某X是宁陵县公安局城关派出所的副所长，而冉某则是老百姓，并且郑大一附院的刑事医学鉴定书上也没有载明委托单位，因此冉某及其亲属对鉴定结论有异议是合理的。一审期间，于某X向法院提交了一份其个人委托的，由河南京九司法鉴定中心出具的六级伤残的鉴定。一审两次开庭，中间休庭的原因就是因为伤情和伤残鉴定的争议。合议庭经评议决定对于某X的伤、残均进行重新鉴定，但由于某某X不配合，重新鉴定没有进行。本院认为，重新鉴定不但是当事人的一项法定的基本诉讼权利，也是法院审查判断证据的一个手段，所以既然法院启动了重新鉴定程序，就应该按程序进行下去，否则法院就无法核实证据，被告人的诉讼权利也不得到保障；相反，由于某某X的不配合重新鉴定，更增加了被告人方对重伤和六级伤残鉴定真实性的怀疑。原判在对重伤及六级伤残鉴定真实性均无法核实的情况下，根据有利于某告人原则，认定于某X的伤情系轻伤，且不认定六级伤残并无不当，对冉某判处有期徒刑二年也不存在畸轻的问题。故抗诉机关的抗诉理由不能成立；于某X称原判不采信六级伤残鉴定系程序违法的上诉理由也不能成立。
关于某某X上诉称原判没有判处其误工费、精神抚慰金和六级伤残鉴定伤残赔偿金不当的问题。本院认为，依照2000年12月19日《最高人民法院关于某事附带民事诉讼范围的规定》，因人身权利受到侵犯附带民事诉讼的范围是被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，精神损失不属于某带民事诉讼的范围。本案中，由于某某X是的六级伤残鉴定法院无法查证属实，无法认定，所以原判不支持其该诉求于某有据；于某X是国家工作人员，诉讼期间没有举证其因受伤治疗而工资减少，原判对其误工费不予支持于某有据；精神抚慰金属于某神损失，不属于某带民事诉讼范围。所以于某X的该上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，抗诉机关的抗诉意见、以及上诉人和其委托代理人的上诉理由和代理意见均不能成立，不宜支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵宇明
审判员白军绪
代理审判员陈建国
二0一一年十二月十四日
书记员张盼
