原公诉机关固始县人民检察院。

上诉人（原审被告人）常某，又名常X，绰号“X”，男。

上诉人（原审被告人）桂某，男。

辩护人王某乙，河南振蓼律师事务所律师。

固始县人民法院审理的固始县人民检察院提起公诉的桂某、常某聚众斗殴一案，固始县人民法院作出一审判决。宣判后，被告人常某、桂某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，提审被告人常某、桂某，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审认定：张XX和李锐因在上网中发生矛盾，二人随相互约定殴斗。后来张XX召集王XX、陈某、熊金海、刘XX、刘某某、张某丙、张某丁、胡某某、王某戊、马某己等人，李锐召集张凯军、夏XX、黄某、汪某、高某庚、桂某、时某等人。2010年1月25日下午16时某，双方人员聚集后，分别持竹竿、木某、树枝等工具，在固始县X镇施琅大道桥南小竹林旁边相互殴斗，在殴斗中致高某庚重伤，属九级伤残。张XX、王XX、刘XX、夏XX等人轻微伤。案发后，被告人桂某于2010年5月29日到公安机关自首。

上述犯罪事实有公诉机关提供并经庭审质证的被害人高某庚的陈某，被告人桂某、常某及其同案犯的供述，证人马某辛、高某庚、钟某、高某壬证言，伤情、评残鉴定结论，户籍证明等书证证实，足以认定。

原审认为，被告人桂某、常某积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人桂某案发后，主动到公安机关投案自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人常某相对作用较轻。二被告人认罪态度较好，系初犯，可酌情从轻处罚。辩护人与此相关辩护意见，该院予以采信。依据相关规定，判决被告人桂某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人常某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

宣判后，被告人常某、桂某不服，提出上诉。

被告人常某的上诉理由：不是聚众斗殴的首要分子和极积参加者，没有动手打人，本案有明确的组织者，对其应认定为从犯；只是捡拾竹枝参与斗殴，不具有持械特征；系初犯、偶犯，认罪态度好，请求对其免予刑事处罚。

被告人桂某的上诉理由：只是消积的参与斗殴，不具有持械聚众斗殴的构成要件，系初犯、偶犯，认罪态度好，能够主动投案自首，请求对其免予刑事处罚或者判处缓刑。

二审查明事实与一审相同。上述证据已经原审法院当庭质证、认证，本院予以确认。

本院认为，被告人常某、桂某积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。“持械聚众斗殴”主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支进行斗殴。结合本案实际情况，本案各被告人事先并没有准备斗殴工具，在到达斗殴现场后，临时某现场就地取得竹棍、木某、树枝等物品作为斗殴工具，不能理解为《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项所规定的“持械聚众斗殴”。本案二上诉人关于其行为不构成“持械聚众斗殴”以及系偶犯、初犯之上诉理由，经查，符合本案实际，应予以支持。关于被告人常某请求对其免予刑事处罚的上诉理由，经查、被告人常某在共同犯罪中作用较轻，本人能够认罪、悔罪，可以从轻或减轻处罚，被告人常某参加聚众斗殴犯罪，致一人重伤，四人轻微伤，不足以对其免除刑事处罚，故其该项上诉请求，不予支持。关于被告人桂某请求对其免予刑事处罚或适用缓刑之上诉理由，经查，被告人桂某案发后投案自首，能够认罪，悔罪，符合适用缓刑条件，故其请求对其适用缓刑之上诉请求，予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及归案后的悔改表现。对被告人常某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第六十一条之规定，对被告人桂某依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第二十五条、第六十一条，并依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持固始县人民法院（2010）固刑初字第X号刑事判决书第一项、第二项对被告人桂某、常某的定罪部分。

二、撤销固始县人民法院（2010）固刑初字第X号刑事判决书第一项、第二项对被告人桂某、常某的量刑部分，即被告人桂某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人常某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

三、被告人常某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月27日起至2011年4月26日止）。

四、被告人桂某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审判长许前让

代理审判员方晓鹏

代理审判员时某军

二○一一年一月二十日

书记员董全