申请再审人（一审第三人、二审上诉人）：王某乙，男，1957年5月10日出。

委托代理人：李鹏翔、刘某某，河南陆达律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹某，男，X年X月X日出生。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：齐某，男，X年X月X日出生。

上述两被申请人的共同委托代理人：贾喜国，大沧海律师事务所律师。

一审被告：河南省基建工程招标有限公司，住所地：郑州市X路X路交叉路口西南角海特大厦X楼。

法定代表人：王某乙，该公司总经理。

委托代理人：胡某，男，X年X月X日出生，该公司职工。

一审被告：山东省菏泽市水利局，住所地：菏泽市X区X街。

一审第三人：山东省菏泽市人民政府，住所地：山东省菏泽市X路X号。

申请再审人王某乙因与被申请人曹某民、齐某、一审被告河南省基建工程招标有限公司（以下简称基建招标公司）、山东省菏泽市水利局（以下简称菏泽市水利局）、一审第三人山东省菏泽市人民政府（以下简称菏泽市政府）建设工程施工合同工程款纠纷一案，不服安阳市中级人民法院(2009)安民二终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年11月5日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人王某乙的委托代理人李鹏翔、刘某某，被申请人曹某及其委托代理人贾喜国，一审被告基建招标公司的委托代理人胡某到庭参加诉讼。因申请再审人王某乙的再审请求未涉及水利局和菏泽市政府，原一、二审判决认定菏泽市水利局、菏泽市政府均不承担支付工程款的责任，故本院未通知菏泽市水利局、菏泽市政府到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安阳市X区人民法院一审查明，2004年1月29日菏泽市政府成立城市建设十大工程指挥部，其中有赵王某乙公园建设施工指挥部。该指挥部于2005年5月17日与中国有色金属工业第六冶金建设公司西北工程处（以下简称西北工程处）签订丹阳路市政桥工程施工协议书。2005年5月30日西北工程处代表王某乙与曹某签订施工承包协议书，约定由曹某对丹阳路市政桥工程进行施工。曹某按照双方约定进行了2个月的施工，但由于种种原因西北工程处未给付曹某工程款，曹某无奈撤离工地，在撤离工地时王某乙将曹某的施工设备扣留（见2005年7月27日设备清单）。曹某施工工程，经验收合格已使用。曹某从王某乙处取走工人工资及借款共计x元。曹某、齐某、基建招标公司及王某乙申请对本案争议的工程量及工程造价进行司法鉴定，经法院委托河南四方工程造价咨询有限公司进行建筑工程造价鉴定，鉴定结论为：1、按照曹某、齐某提供的荷泽丹阳路赵王某乙公园市政桥工程量清单，荷泽市赵王某乙公园丹阳路市政桥鉴定造价为（略）.90元。2、按照基建招标公司及王某乙提供的曹某施工荷泽丹阳桥工程量，荷泽市赵王某乙公园丹阳路市政桥鉴定造价为x.72元。另查明，中国有色金属工业第六冶金建设公司证明未注册成立西北工程处。河南中地工程招标有限公司于2005年11月24日更名为基建招标公司，该公司法定代表人为王某乙。

安阳市X区人民法院一审认为，王某乙代表西北工程处与曹某、齐某签订荷泽市赵王某乙公园丹阳路市政桥工程施工承包协议书，曹某、齐某按协议书要求进行施工，所施工工程款未结算，因西北工程处实际不存在，故王某乙应当支付曹某、齐某工程款。曹某、齐某和基建招标公司、王某乙申请对所争议施工工程造价进行鉴定，依据双方提供资料进行鉴定的施工造价不一致，曹某、齐某未能证明其提供的鉴定资料经基建招标公司和王某乙认可的相关证据，故依据基建招标公司和王某乙提供的工程量所做鉴定造价x.72元为准，扣除曹某、齐某已从王某乙处领取的工人工资等x元，剩余x.72元，由王某乙给付。曹某、齐某要求王某乙返还施工设备，应予以支持。曹某、齐某请求利息因双方未有明确约定，应从其主张权利之日起计算。水利局、基建招标公司、荷泽市政府不承担责任。判决如下：1、王某乙于本判决生效后十日内给付曹某、齐某工程款x.72元及利息（从2006年11月3日起计至本判决限定履行期限届满之日止，利率按中国人民银行同期、同类贷款利率计算）；2、王某乙于本判决生效后十日内返还曹某、齐某施工设备（具体见2005年7月27日设备清单）；3、驳回曹某、齐某的其它诉讼请求。案件受理费x元，由曹某、齐某负担5103元，王某乙负担7197元。

安阳市中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。安阳市中级人民法院二审以相同的理由判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费x元，由王某乙负担。

本院再审过程中，王某乙申请再审称，原一、二审法院在被申请人没有任何证据证明其支付工程材料款的情况下，判决申请再审人支付被申请人包括工程材料款在内的全部工程款错误。1、被申请人曹某、齐某仅负责带领民工进行劳务施工，被申请人在一审法院开庭时承认其是以劳务施工，接受西北工程处的管理。2、钢某、混凝土等材料款和大型机械设备租赁款都由申请人支付，并由申请再审人任命的项目部经理韩某辉批准，被申请人曹某分别于2005年6月17日、6月27日给申请再审人王某乙所打的电焊机、线欠条内容，也可看出设备是由申请再审人购买的。3、2005年7月26日曹某所写证明可以看出，曹某为申请再审人提供加工钢某劳务，请求支付加工费，申请再审人同意支付，可以充分说明钢某不是申请再审人购买的。4、被申请人曹某、齐某施工期间从申请再审人王某乙处借走10余万元，如果被申请人是工程承包人，投资者怎么还会自己借自己的呢5、申请再审人提交了钢某混凝土买卖合同，合同内容约定由供货商先供货施工，待验收合格后再付款。发票时间虽是在申请再审人撤离工地后，但可以与合同内容相印证。请求依法撤销安阳市中级人民法院（2009）安民二终字第X号民事判决和安阳市X区人民法院（2006）北民二初字第X号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求。曹某、齐某答辩称，申请再审人王某乙应支付包括钢某、混凝土在内的全部工程款。1、根据申请再审人以西北工程处名义与被申请人签订的施工承包协议的约定，本案所涉工程是包工包料施工方式，被申请人也完全是按约定以包工包料方式进行的施工。2、申请再审人诉称的财务管理问题及对韩某辉的任命均与被申请人无关，也不能证明被申请人不是包工包料。3、申请再审人依法应返还所扣被申请人的全部施工设备，申请人王某乙称被申请人所留设备是其购买或租赁缺乏依据。请求依法驳回申请再审人王某乙的再审请求。

本院再审认为，原一、二审法院认定争议工程为包工包料方式施工事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销安阳市中级人民法院（2009）安民二终字第X号民事判决及安阳市X区人民法院（2006）北民二初字第X号民事判决；

二、本案发回安阳市X区人民法院重审。

审判长姚世宏

代理审判员陈国防

代理审判员薛霞

二○一一年十二月十五日

书记员李魁军