上诉人（原审被告）：刘某，男。

委托代理人：胡月军，河南永兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：三门峡市四玺物资购销有限公司。

法定代表人：刘某，该公司总经理。

委托代理人：胡月军，河南永兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李某，男。

委托代理人：杨振强，河南长浩律师事务所律师。

上诉人刘某、三门峡市四玺物资购销有限公司（以下简称四玺物资公司）为与李某拖欠工程款纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2011）湖民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人刘某、四玺物资公司的委托代理人胡月军，被上诉人李某的委托代理杨振强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2007年4月6日，刘某以四玺物资公司名义，李某以恒业公司名义签订了《建筑施工协议》一份。该协议主要约定：由恒业公司承建四玺公司一栋商品楼，工程造价（略）元，单价660元／平方米。2007年10月22日，李某与刘某又签订一份协议书，该协议主要约定由李某承建刘某三套小别墅，单价为760元／平方米，二次材料搬运费甲方（刘某）承担5000元付给乙方（李某）。协议签订后，李某即组织工人进行施工并交付验收，之后刘某将该商品房对外进行了销售，现部分业主已经入住，三套小别墅均已入住。在施工期间，刘某自2007年5月9日至2010年4月7日分19笔共计支付李某工程款（略）元。另查明，刘某于2007年8月26日代李某支付坐便器、脸盆款4080元；2008年3月23日代李某支付购买瓷砖款项4360元；2008年5月4日，李某购买刘某上海普桑一辆，计款x元从工程款中扣除；2007年12月27日、2007年12月29日刘某代李某支付其它材料款186.8元、3066元；李某应承担罚款三笔2007年4月12日300元、2007年6月12日2000元、2007年6月28日5000元；以上款项共计（略）.8元。在审理中李某向湖滨区人民法院申请工程造价司法鉴定，经湖滨区人民法院委托，河南至正工程技术咨询有限公司对上述两项工程的造价进行了鉴定，其鉴定结果为：1、商品住宅楼造价（略）元；2、三套小别墅造价x元；3、工程总造价合计为：（略）元。李某为此支付鉴定费x元。2007年11月27日刘某签字的签证单增加围墙12米、转土等工程款共计1200元。三套小别墅协议约定二次材料搬运费刘某承担5000元付给李某。因此，李某施工的工程总额为（略）元（（略）元＋5000元+1200元）。该工程在施工期间刘某先后给付李某工程预付款（略）元、其它款项x.8元，共计（略）.8元。李某对此认可，予以确认。另，2007年8月6日刘某支付25套防盗门款x元，对讲门X套7000元。对2扇对讲门X元李某以不在合同约定施工范围为由不予认可，25套防盗门李某只认可其中24套计款x元。本院认为，施工合同中约定每户装防盗门一个，并未在合同中约定单元对讲门，故该对讲门的款项不应由李某承担。该住宅楼共二个单元六层，计24户，收据中写明的是25户，李某只认可收据中24户防盗门款，与合同约定一致，予以确认。因此，刘某先后支付李某工程预付款累计（略）,8元（（略）.8元＋x元）。该工程完工后，2008年12月，经双方验收并由刘某、四玺物资公司实际占有使用时，刘某、四玺物资公司尚欠李某工程款x.2元未付。2010年7月,李某诉至湖滨区人民法院,请求判令刘某、四玺物资公司支付拖欠工程款x元及利息。

原审认为：李某虽以恒业公司名义签订建设工程施工合同。但从实际履行合同的情况来看，做为施工方，该两项工程从签订合同到施工均是由李某个人来组织完成，恒业公司也并未接收刘某及四玺物资公司任何的工程款，工程款的接收人是李某。可见做为发包方不管是四玺物资公司还是刘某，对于李某履行合同并接收工程款的这一事实是明知的，而从双方2007年10月22日签订三套小别墅的施工协议也可以看出，李某是做为承包人，而刘某是做为发包人，由此可以说明上述两项工程的施工均是由李某个人去履行的。据此可以认定李某是该两项工程的实际施工人。李某作为实际施工人完成了为四玺物资公司、刘某承建商品住宅楼和三套小别墅的工程，其起诉要求四玺物资公司、刘某支付所欠工程款符合法律规定，应予支持。刘某、四玺物资公司主张李某主体不适格的理由经查与事实不符，不予支持。该工程完工后于2008年12月经双方验收合格并由刘某、四玺物资公司实际占有使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，刘某、四玺物资公司的该抗辩理由不予支持。关于刘某系四玺公司的法定代表人，履行的是职务行为，个人不承担责任的辩解意见，本院认为，刘某以个人名义签订三套小别墅的施工协议，并以个人名义支付住宅楼及三套小别墅的工程款，在庭审中也不能提供四玺物资公司财务出资及开发该两项工程的相关手续，故该辩称意见不予支持。经调解无效，于2011年6月25日判决：刘某、三门峡市四玺物资购销有限公司支付李某工程款共计x.2元及利息（从2009年1月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付）。限本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由李某承担1500元，刘某、三门峡市四玺物资购销有限公司承担x元；鉴定费x元由刘某、三门峡市四玺物资购销有限公司承担。

宣判后，刘某、四玺物资公司均不服，向本院提起上诉。刘某上诉理由：刘某市四玺物资公司的法定代表人，其行为是职务行为，个人不应承担责任。四玺物资公司上诉理由：一、原审判决认定李某是实际承包人错误，李某不是本案适格原告；二、承包人并未将工程交付，发包方亦没有私自使用，原审判决以发包方擅自使用为由视为交接验收错误；三、原审判决认定工程总额及预付工程款错误。请求撤销原审判决，确认上诉人已经代付的材料款、税金等共计x.25元属于已支付的工程款。

二审期间，四玺物资公司向本院递交：1、2008年7月10日党建峡出具的工程款收据计款x元一张；2、2008年元月4日崔巷国出具的暂收条计款x元一张；3、2007年8月7日湖滨区人民检察院2007年8月7日出具的暂收建筑税收据计款x元一张及2011年10月9日证明一份；4、湖滨区郑金电线电缆销售部出具的收据三张计款x.63元，5、三门峡恒昌隆工作行出具的销售清单6张计款x.60元及2011年10月10日湖滨区德发地板砖商行出具的证明一份。四玺物资公司据此认为上述款项属于已支付的工程款，应从所欠工程款总额中扣除。经庭审质证，李某对党建峡和崔巷国出具的条据计款x元认可，可以从工程总额中扣除，对其他款项认为于己无关，不予认可。本案其他事实原审一致。

本院认为：李某虽以恒业公司名义与四玺物资公司签订建设工程施工合同,但从实际履行合同的情况来看，从签订合同到施工均是由李某个人来组织完成，工程款的接收人也是李某，恒业公司并未参与，而从双方2007年10月22日签订三套小别墅的施工协议也可以看出，李某是作为承包人，而刘某是作为发包人，由此可以说明上述两项工程的施工均是由李某个人去履行的，据此可以认定李某是该两项工程的实际施工人，李某作为实际施工人完成了为四玺物资公司、刘某承建商品住宅楼和三套小别墅的工程，其起诉要求四玺物资公司、刘某支付所欠工程款符合法律规定，应予支持。刘某、四玺物资公司辩称李某主体不适格的理由不能成立，不予支持；刘某以个人名义与李某签订三套小别墅的施工协议，并以个人名义支付住宅楼及三套小别墅的工程款，在庭审中也不能提供四玺物资公司财务出资及开发该两项工程的相关手续，故该辩称其个人不应承担责任的理由亦不能成立；该工程完工后于2008年12月经双方验收并由刘某、四玺物资公司实际占有使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，原审判决认定该工程视为交接验收正确，刘某、四玺物资公司应承担支付所欠工程款的责任。除原审判决认定的预付款项外，李某另外认可党建峡和崔巷国出具的条据计款x元从所欠工程总额中扣除，应予支持，四玺物资公司所主张的其他款项，李某不予认可，四玺物资公司亦无足够证据证明该款项系预付的工程款，不予认定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

变更湖滨区人民法院（2011）湖民一初字第X号民事判决为：刘某、三门峡市四玺物资购销有限公司于本判决生效后15日内支付李某工程款共计x.2元及利息（从2009年1月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付）。限本判决生效后十五日内履行。

如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，由李某承担1500元，刘某、三门峡市四玺物资购销有限公司承担x元；鉴定费x元由刘某、三门峡市四玺物资购销有限公司承担。

二审案件受理费x元，由刘某、三门峡市四玺物资购销有限公司承担

本判决为终审判决。

审判长胡宏战

审判员李某强

审判员邓斌

二0一一年十月二十五日

书记员孙风云