上海市第二中级人民法院

刑事裁定书

(2000)沪二中刑终字第X号

原公诉机关上海市虹口区人民检察院。

上诉人(原审被告人)张某甲，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，大专文化程度，上海市公安局出入境管理处受理科民警，住（略），暂住本市X路X弄X号。因本案于1999年11月12日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人刘某乙，上海市复旦律师事务所律师。

上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人张某甲犯办理偷越国(边)境人员出入境证件罪一案，于二000年六月一日作出(2000)虹刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员王晓林出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人刘某乙到庭参加诉讼。本案经上海市高级人民法院批准延长审限一个月。现已审理终结。

上海市虹口区人民法院判决认定，被告人张某甲于1998年上半年至1998年底，因女朋友邹某(另处)的请托，先后受理及托他人受理由刘某辛(另处)所送的代他人申办出国护照的材料，使多人凭虚假材料骗得了出国护照，刘、邹某从中牟取利益。1999年初，张发现刘某的材料有假，怀疑刘某从事护照生意的“黄牛”后，对从中得益的邹某讲:“这样下去要出事的，领导强调‘黄牛’送来的材料是不好受理的。”由于邹某续要张从中帮忙，张于1999年4月至5月间，仍违反申请护照应由申请人送交材料并接受询问的规定，先后受理刘某辛等人为童某、尹某某、左某某、张某戊、顾某某、张某己、金某某、赵某某、杨某某、陈某庚、汤某平等不符合申办出国护照条件人员所送的虚假材料，为上述11人骗得出国护照。案发后，经鉴定上述材料分别由刘某辛、费月祥参与伪造。以上事实由下列证据证实:证人邹某关于通过张某甲帮忙，为刘某辛受理了50份左某申请护照的材料，以及自己得到刘某的人民币2万元左某的证词；证人刘某关于通过邹某认识张某甲，从1998年上半年至1999年5月，帮费月祥将50至60份申请护照的假材料送到张某甲处，自己从中赚钱，也给过邹某人民币2万元左某的证词；证人费某祥关于其私刻公司印章，与刘某辛伪造境外人员邀请信为无境外关系的人伪造申请材料，并由刘某责送到张某甲处的证词；证人闵某忠关于其先后多次帮刘某辛送申请出境护照的材料给张某甲的证词；证人倪某丙、陈某丁、徐某关于在张某甲朋友所送的材料中，曾发现有问题被退回的证词；证人马某东、吕秀云关于受理科有规定，受理出入境申请材料，申请人除老、弱、病、残等特殊情况外，都必须自己到受理科申办并接受有关询问的证词；证人童某、尹某某、左某某、张某戊、顾某某、张某己、金某某、赵某某、杨某某、陈某庚、汤某平关于他们是花钱办护照，申请材料中的境外人均不认识以及部分内容也是他人填写的证词；上海市公安局出具的4份鉴定书证明，查获的11份材料中，审批表部分内容及境外人邀请书分别由刘某辛、费月祥所写，其中6份表内所盖的公司印章与样本不一致；查获的11份中国公民出国(境)申请审批表及有关材料，证明均由张某甲于1999年4月5日至5月6日所受理；上海市公安局出入境管理处出具的关于张某甲工作职责的证明及受理科工作规范；被告人张某甲关于受邹某的请托，帮刘某辛受理申办护照材料的，曾发现材料有假，怀疑刘某“黄牛”在做生意，之后由于情面难却，又继续受理的供述。上述证据经庭审质证，合法、有效。原审法院认为，被告人张某甲明知他人是企图偷越国(边)境人员，而为多人办理出入境证件，情节严重，其行为已构成办理偷越国(边)境人员出入境证件罪。案发后，张某甲能向单位纪委交代犯罪事实。庭审中，对明知是企图偷越国(边)境人员这一问题，虽避重就轻，但最后还是作了有罪供述，应视为自首，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第四百一十五条、第六十七条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项之规定，对被告人张某甲犯办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，判处有期徒刑三年。

张某甲上诉提出原判决认定事实有出入；张的辩护人认为，原判定罪证据不足，适用法律不当。

上海市人民检察院第二分院认为，原判诉讼程序合法有效，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，对被告人张某甲的定罪量刑并无不当，建议二审驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实和证据与一审相同。张某甲上诉辩称，其并不明知刘某辛送交的11份材料的申请人企图偷越国(边)境；受理科并未组织学习识别“黄牛”的方法，其只是推测刘某辛是“黄牛”，也未发现刘某辛送来的材料有假。张的辩护人认为，没有一份证据证明张某甲明知申请人是偷越国(边)境人员仍为他们办理证件，且接受申请材料并不就是“办理”，受理科的职责只是对申请人送交的材料进行形式上的审查，且无明文规定申请人必须到场接受询问，张某甲无法辨认刘某辛送交的11份材料的真伪。经查，被告人张某甲到案后曾供述:“我发现刘某辛送的材料中有假，认为刘某辛是在骗取护照”，“材料中的邀请信和身份证明显有假，让人一看就知道是假的”。“邹某讲刘某辛给她钱，送材料又多，申请人本人没有来，送的人员又是固定的，凭我的工作经验，我知道刘某辛是‘黄牛’，从事护照生意”，“就是没有境外关系的人，没有境外邀请信不符合申办护照条件的人，找到‘黄牛’，由‘黄牛’帮申请人找境外的邀请信或伪造境外的邀请信，达到骗取护照的目的，然后向申请人收取费用”；“这种邀请信对申请人来讲是不真实的，因为申请人与邀请人是不认识的”；“根据规定及科领导重申，都是不允许受理‘黄牛’送来的申请材料”。“我想，既然邹某收了刘某辛的钱，邹某又没有其他的收入，所以我也就继续受理刘某辛派人送来的材料了”。证人邹某、刘某辛、倪某壬耀等的证词也印证了张某甲的供述。另查，《受理科工作规范》明确规定:“本市居民申请因私出国，须回答有关询问……”虽张某甲辩称不知有这一明文规定，但其在供述中也承认:“由科长在全科会议上要求”过。证人倪某丙、徐某证实，受理科在平时的工作、学习中，经常谈到“黄牛”现象，并通过具体案例学习防范“黄牛”现象。受理科的岗位职责要求受理出国申请表的民警，必须对申请材料原件的真伪予以鉴别，受理的申请材料复印件必须经核对与原件相符。由此可见，受理就是对送交的材料进行实质审查，而进行实质审查是办理护照过程中的重要一环，因此，“办理”包含了受理。综上，张某甲对刘某辛送交的材料进行审查后，不但发现有假材料，而且未按规定送交有关部门进行处理，并在申请人不到场接受询问的情况下继续受理刘某辛送交的11份虚假材料，致使11人骗得了出国护照。因此，张某甲对由刘某辛代为送交材料的申请人企图偷越国(边)境应当是明知的，其应当依照有关规定通过询问申请人等多种方法对送审材料鉴别真伪。故张某甲关于认定事实有出入的辩解及其辩护人关于对被告人定办理偷越国(边)境人员出入境证件罪证据不足的辩护意见不能成立。

本院认为，上诉人张某甲明知他人是企图偷越国(边)境人员，而为多人办理出入境证件，情节严重，其行为已构成办理偷越国(边)境人员出入境证件罪。一审庭审中，张某甲对明知是企图偷越国(边)境人员这一问题，虽避重就轻，但最后还是作了有罪供述，应视为自首，依法可从轻处罚。原审法院根据被告人张某甲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，作出的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下:

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长孙成刚

代理审判员王峥

代理审判员时军

二○○○年八月二十三日

书记员陆晓波