上诉人(原审原告)廖某某，男，汉族，农民。
委托代理人廖某元，伦诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)曾某某，男，汉族，农民。
委托代理人曾某灵，江西国兴律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)吴某某，男，汉族，农民。
委托代理人吴某钰，兴国具兴江法律服务所法律工作者。
上诉人廖某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服兴国县人民法院(2009)兴民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告与被告曾某某系连襟，被告吴某某系被告曾某某妻舅。2008年11月中旬起，原告及被告曾某某在被告吴某某自建新房内从事楼面和内墙粉刷工作，形式为包工不包料，按完成的面积计付报酬，除去小工的工资外，原告与被告曾某某按各自所做的工作量计算报酬。2008年12月16日，原告在被告吴某某家吃中饭时喝了白酒。同日14时许，原告在粉刷内墙时摔伤，当即被送往古龙岗卫生院救治，被告吴某某支付原告在古龙岗卫生院救治的医疗费1500元。当日，原告又被送往兴国县人民医院住院治疗，至2009年1月2日出院，共计住院18天，医药费总额为x.50元，兴国县人民医院依照《兴国县X村合作医疗暂行办法》(暂行)规定，为原告补助8560.80元，原告实际花费医疗费7499.70元。2009年3月8日，原告再次住院治疗，至2009年3月21日出院，共计住院13天，医药费总额为x元，兴国县人民医院依照《兴国县X村合作医疗暂行办法》(暂行)规定，为原告补助6516.80元，原告实际花费医疗费x.20元。2009年4月7日，兴国县人民医院诊断原告伤情为:1、右颞部颅骨缺损;2、颅脑外伤术后。原告在兴国县人民医院住院期间，被告曾某某支付医药费4000元，被告吴某某支付医药费6000元及200元车费。本案经兴国兴业司法鉴定中心鉴定，廖某某的医疗费中不合理费用为349元。另查明，原告无从事泥工的资质。原判认定原告的损失如下:1、医疗费:(1500元+x.50元+x元)-(8560.80元+6516.80元)=x.90元;2、误工费，应以原告实际住院天数计算，即31天×32元/天=992元;3、护理费、营养费、伙食补助费，原告均要求按29天计算，应予准许，即护理费为29天×32元/天=928元，营养费为29天×5元/天=145元，伙食补助费为29天×2.50元/天=72.50元;4、交通费，原告从古龙岗卫生院转至兴国县人民医院的车费为200元，原告要求被告另外支付交通费200元，因为未提供正式票据，不予支持。以上合计原告的损失为x.40元。被告吴某某已支付原告7700元，占原告损失的33.38%，被告曾某某已支付原告4000元，占原告损失的17.34%。
一审法院认为:原告及两被告均未提供证据证实自己是雇佣关系或者是承揽关系，但从原告及被告曾某某共同为被告吴某某的新房粉刷楼面和内墙，报酬按所做的工作量(即面积)计算，原告及被告曾某某何时完工，并不受被告吴某某的限制这一事实来看，应认定原告及被告曾某某和被告吴某某之间是承揽关系。原告及被告曾某某在工作中，两人按各自所做的工作量计算报酬，同工同酬，双方互不限制，两人之间是共同承揽人的关系。原告称受被告曾某某雇佣，无事实及法律上的依据，不予支持。原告无从事泥工的资质，被告吴某某作为定作人，被告曾某某作为共同承揽人，在选任上均有过失，应承担相应的赔偿责任。基于两被告均承担了原告的一部份医疗费用，与两被告应担责的部分相当，两被告对原告的其他损失可不承担责任。被告曾某某称支付给原告的费用系借给原告的，无事实及法律上的依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决如下:驳回原告廖某某的诉讼请求。案件受理费170元，原告已预交，由原告承担，鉴定费350元，被告吴某某已预交，由被告吴某某承担。
上诉人廖某某对一审判决不服，向本院提出上诉称，我是受被上诉人曾某某聘请，工资按点工计酬由曾某某计发，曾某某与吴某某是怎么约定的我不在场不清楚。被上诉人吴某某明知上诉人和其他雇员饭后还要做工而给酒雇员喝，有过错也是被上诉人吴某某的过错。被上诉人曾某某请上诉人为被上诉人吴某某做工，作为被上诉人曾某某还没有给上诉人发工资，没有书面依据，原判决用推理分析确认上诉人与被上诉人曾某某合伙承担无事实和法律依据。原判划分责任不合理，原判认定上诉人的合理费用（加上医保已报费用）是x.50元，误工费992元、护理费928元、营养费145元、伙食补助费72.50元、交通费200元，合计x元，由于上诉人与被上诉人均为亲戚关系，上诉人把自己投保的医保报销的x.6元减掉了，没有纳入赔偿范围，这本身就是上诉人自己主动承担的部分。减去后剩余部分才要求被上诉人赔偿。原判无视上诉人已承担的x.60元，就以上诉人所诉的x.04元来判决两被上诉人共承担约50%的责任（即x元），而上诉人承担了总费用x元中的x元，原判决显失公平。请求二审撤销一审判决，依法改判。
被上诉人吴某某答辩称，廖某某和曾某某共同为我的新房粉刷楼面和内墙，包工不包料，不限工期，完工后按平方一次性结算工资。廖某某和曾某某取得工资后，除去共同雇请的小工的工资后，按各自所做工日或工作量分配。是本案的基本事实。这一事实符合承揽合同的法律关系。虽然廖某某诉称没有书面证据，可主张雇佣关系同样没有书面证据。农村民用建筑小工程没有书面合同是普通现象，都是诚信为本，口说为凭。上诉人称是在粉墙时跌伤，不是事实，饭后的休息时间受伤，且现场没有任何劳动工具。廖某某有无从事泥工的资质问题，廖某某自已最清楚，农村普遍没发证。很难找有资质的泥工。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人曾某某答辩称，上诉人上诉称其是受被上诉人曾某某聘请，工资是由曾某某计发，按点工计酬，无事实依据。我与上诉人共同承揽被上诉人吴某某的房屋内装修，属共同承揽人关系。理由在一审答辩状中已阐述清楚，并且我也已举证说明了包括我与上诉人在内的该地泥工承接业务后合作方式，为共同承揽形式，而非雇佣形式。本案中，上诉人受我的邀请一起承揽业务，而且另一泥工是上诉人叫来的，并非我叫来的，上诉人不仅混淆泥工之间的合作关系，而且歪曲事实，颠倒黑白。上诉人受伤完全是其自身不注意安全，且在非上班时间、非工作场所受伤，又是在自已喝醉酒情况下受的伤，责任应自负。我本不服一审判决我承担4000元，但考虑到与上诉人的亲戚关系，出于同情的角度，我未提出上诉。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审经审理查明，根据当事人陈述，被上诉人吴某某所建造的房屋是三层半楼房。
二审查明的其他事实与一审认定的事实相符。
本院认为，上诉人及两被上诉人均未提供书面证据证实自己是雇佣关系或者是承揽关系，但从上诉人及被上诉人曾某某共同为被上诉人吴某某的新房粉刷楼面和内墙，报酬按所做的工作量(即面积)计算，上诉人及被上诉人曾某某何时完工，并不受被上诉人吴某某的限制这一事实来看，原判认定上诉人及被上诉人曾某某与被上诉人吴某某之间是承揽关系并无不当。上诉人及被上诉人曾某某在工作中，两人按各自所做的工作量计算报酬，同工同酬，双方互不限制，两人之间是共同承揽人的关系。上诉人称受被上诉人曾某某雇佣，无证据证实，本院不予采信。被上诉人吴某某违反《建筑法》规定，选任不具建筑资质的个人承揽建设工程，存在选任过错。被上诉人曾某某明知自己为无建筑资质的个人而与上诉人共同承揽建设工程，亦有一定过错。均应承担相应的赔偿责任。根据本案实际，本院酌定被上诉人吴某某承担30%责任，被上诉人曾某某承担20%责任。上诉人明知下午还要工作而中饭时喝酒，对其损害也应自负相应的责任。但上诉人获得的保险利益不能减轻赔偿义务人的责任。因此，计算赔偿总额时不应减去医保报销的数额。原判决以扣减了医保报销补偿后剩余的损失推算两被上诉人已承担的赔偿比例有所不当，应予纠正。鉴于各当事人对一审判决认定的赔偿范围和数额不持异议，即：1、医疗费:x.5元；2、误工费992元；3、护理费928元；4、营养费145元；5、伙食补助费72.50元；6、交通费200元。以上合计原告发生的损失为x元。应由被上诉人吴某某承担x元×30%=x.2元，剔除其已支付7700元，尚应支付3743.2元；应由被上诉人曾某某承担x元×20%=7628.8元，剔除其已支付4000元，尚应支付3628.8元。两被上诉人共计赔偿的数额未超出上诉人起诉时的诉讼请求数额范围，本院予以支持。其余损失由上诉人自负。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兴国县人民法院(2009)兴民一初字第X号民事判决。
二、被上诉人吴某某剔除已支付款项后，尚应赔偿上诉人廖某某3743.2元；被上诉人曾某某剔除已支付款项后，尚应赔偿上诉人廖某某3628.8元。限两被上诉人于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回上诉人廖某某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费170元，鉴定费350元，二审案件受理费170元，合计690元，由上诉人廖某某承担345元，由被上诉人吴某某承担207元，由被上诉人曾某某承担138元。
本判决为终审判决。
审判长曾某
审判员张美星
审判员胡小娥
二○一○年一月十三日
代理书记员黄某
