上诉人（原审被告）宁波航空旅行社

住所：浙江省宁波市X区X路X号。

法定代表人王某甲，总经理。

委托代理人姜毅，上海创远律师事务所律师，一般诉讼代理。

被上诉人(原审原告)云南风采旅行社有限公司

住所：昆明市X路X号集大广场X号。

法定代表人普某，董事长。

委托代理人池某某，昆明市合众旅游资产管理有限公司员工，特别授权代理。

委托代理人王某乙，昆明市合众旅游资产管理有限公司员工，一般诉讼代理。

上诉人宁波航空旅行社因与被上诉人云南风采旅行社有限公司（以下简称：风采旅行社）旅游合同纠纷一案，不服昆明市X区人民法院（2010）盘法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院确认以下事实：风采旅行社与宁波航空旅行社之间存在旅游业务往来，2009年8月22日双方进行了2009年1月至8月的团款对账，确认宁波航空旅行社共欠风采旅行社团款人民币x元。该款项至今未付。现风采旅行社诉至法院，请求判令宁波航空旅行社支付拖欠的团款x元。

原审法院认为：风采旅行社与宁波航空旅行社在2009年8月22日进行了团款对账，确认宁波航空旅行社共欠风采旅行社团款x元的事实，证明了双方之间存在的旅游合作关系。双方均应履行自己的义务，现风采旅行社已经履行了自己的义务，宁波航空旅行社也应当履行自己的义务向风采旅行社支付团款，故风采旅行社要求宁波航空旅行社支付团款x元的主张，原审法院予以支持。综上，依照《中人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决如下：宁波航空旅行社于判决生效之日起十日内向风采旅行社支付团款人民币x元。案件受理费人民币2833元由宁波航空旅行社承担。

原审判决宣判后，上诉人宁波航空旅行社不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回盘龙区人民法院重审。其主要上诉理由是：一、原审法院违反法定程序，本案名为风采旅行社诉宁波航空旅行社，实为挂靠风采旅行社的胡晓霞与挂靠宁波航空旅行社的夏明辉之间的旅游团款纠纷。二人以所挂靠单位的名义开展旅游业务，每年向挂靠单位交纳挂靠费，团款收入由个人所有，故胡晓霞、夏明辉与本案有法律上的利害关系。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”《民事诉讼法》第119条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知参加诉讼。”据此本案应当追加胡晓霞和夏明辉为共同诉讼人，原审违反了法定程序。二、原审认定事实不清，上诉人提供了一系列支付凭证，证明双方在结算后，上诉人又支付了共x元，被上诉人对此也是认可的，但原审法院却不予认定，属于认定事实不清。

被上诉人风采旅行社答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，被上诉人风采旅行社新提交了以下证据：

1、2010年5月18日宁波航空旅行社与云南幸运旅行社有限公司的团队确认书一份，欲证明被上诉人提交的2010年5月20日和2010年5月19日的付款凭证是用于支付该团队的团款；

2、2010年2月8日宁波航空旅行社与云南幸运旅行社有限公司的团队确认书一份，欲证明被上诉人提交的2010年2月11日的付款凭证是用于支付该团队的团款；

3、2010年4月27日宁波航空旅行社与云南幸运旅行社有限公司的对账单一份，欲证明被上诉人提交的2009年12月22日、2010年1月7日、2010年1月3日、2010年1月19日、2010年1月29日、2010年2月1日的付款凭证是用于支付2009年12月-2010年2月产生的机票款；

4、2009年11月11日宁波航空旅行社与风采旅行社的团款结算通知单及行程单各一份，欲证明被上诉人提交的2009年11月5日、2009年11月27日和2009年12月10日的付款凭证是用于支付该团队的团款；

5、2010年2月22日和23日宁波航空旅行社与风采旅行社的团款结算通知单及行程单各两份，欲证明被上诉人提交的2010年2月25日、2010年2月10日和2010年4月16日的付款凭证是用于支付这两个团队的团款。

上诉人质证后认为，被上诉人提交的证据超过举证期限，不属于新证据，对真实性认可，但与本案无关。

本院认为，上诉人与被上诉人依旅游行业惯例，以传真方式确认团队行程并进行团款的结算，被上诉人新提交的证据上均加盖了宁波航空旅行社的公章，能够反映双方之间的业务往来情况，上诉人对真实性也认可，故本院对上述证据予以采信。

对原审判决认定的事实，上诉人对欠款金额不认可，认为在对账后上诉人又支付了部分款项。对原审判决认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

二审中，根据被上诉人提交的证据，本院另查明：2009年11月-2010年2月期间，宁波航空旅行社与风采旅行社之间发生了数笔旅游业务往来；2009年12月-2010年5月期间，宁波航空旅行社与云南幸运旅行社有限公司之间也发生了数笔旅游业务往来。

根据上述认定的事实，并归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议的焦点是:一、本案是否应当追加当事人；二、宁波航空旅行社尚欠团款的金额。

针对第一个争议焦点，即本案是否应当追加当事人的问题，上诉人主张应当追加挂靠风采旅行社的胡晓霞和挂靠宁波航空旅行社的夏明辉作为当事人。本院认为，从事旅游业务应经国家旅游行政管理部门审核批准并取得许可证，个人未经许可是不能以个人名义从事旅游业务的，胡晓霞和夏明辉不可能是以个人名义对外从事旅游业务，必然是以旅行社的名义进行。从被上诉人提供的上诉人门户网站信息来看，夏明辉是宁波航空旅行社白云门市部的法人，本案中双方的对账表、团队结算单上也加盖了风采旅行社、宁波航空旅行社的公章，故旅游合同关系是建立在风采旅行社和宁波航空旅行社之间，胡晓霞和夏明辉之间的业务往来均是履行职务的行为，其行为的法律后果由风采旅行社和宁波航空旅行社承担，故本案适格的主体为风采旅行社和宁波航空旅行社，不应追加其他当事人。上诉人仅以收款账户是胡晓霞的个人账户来主张个人也是合同主体，既不符合客观事实，也有悖法律法规规定，故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。

针对第二个争议焦点，即宁波航空旅行社尚欠团款金额的问题，上诉人主张在2009年8月22日对账后又支付了部分款项，被上诉人则提交了新证据，认为在对账后双方又发生了新的业务往来，上诉人支付的款项并非针对本案的欠款。本院认为，双方在2009年8月22日对账确认宁波航空旅行社尚欠的团款为x元，被上诉人对上诉人提交的33份支付凭证的真实性是认可的，故本院将其分为五部分，并结合证据一一进行阐述。一、2009年8月22日前的付款11笔，双方在2009年8月22日的对账单中已经结算过了，不能在欠款中再重复抵扣；二、2009年8月22日付款x元，双方于2009年8月18日即确认过2009年8月份的团款已收金额为x元，在2009年8月22日的对账汇总表中显示2009年8月的已收团款仍然是x元，故宁波航空旅行社在对账当天支付的该笔款项是在双方结算后另行支付的，应在欠款中予以扣除；三、2010年1月5日通过中国银行付款x元，由于被上诉人在团队确认书和团款结算单中载明的风采旅行社和胡晓霞的账户均无中国银行账户，本案其他通过银行转账的付款均是付到胡晓霞的两个工商银行账户，而该付款凭证上未显示户名，被上诉人也不认可收到过该笔款项，故上诉人不能证明该笔款项是支付给被上诉人，本院不予采信；四、2009年8月22日后的付款中有15笔是支付之后新发生的业务，具体如下：2010年5月20日汇款x元和2010年5月19日汇款x元是支付被上诉人新提交的证据一的团款（x元＋x元=x元）；2010年2月11日汇款x元是支付被上诉人新提交的证据二的团款；2009年12月22日汇款8860元、2010年1月7日汇款x元、2010年1月3日汇款x元、2010年1月19日汇款3228元、2010年1月29日汇款x元、2010年2月1日汇款x元是支付被上诉人新提交的证据三的机票款；2009年11月5日汇款8820元、2009年11月27日汇款4000元和2009年12月10日汇款4260元是支付被上诉人新提交的证据四的团款（8820元＋4000元＋4260元=x元）；2010年2月10日汇款x元、2010年2月25日汇款2160元和2010年4月16日汇款x元是支付被上诉人新提交的证据五的团款（x元＋2160元＋x元=x元＋x元）。故这15笔款项不应在欠款中进行抵扣；五、2009年8月22日后的付款中还有5笔分别是2009年10月14日汇款5000元、2010年1月6日汇款x元、2010年1月14日汇款5000元、2010年1月14日代收5000元、2009年9月23日汇款4000元，因夏明辉于2009年8月22日向胡晓霞借款x元，被上诉人认为该5笔款项是归还个人借款，而上诉人陈述对这5笔款项的支付情况不清楚，故本院确认这5笔款项是夏明辉归还胡晓霞的个人借款，不在本案的团款中予以抵扣。综上所述，本院确认宁波航空旅行社尚欠团款的金额为x元-x元=x元。

综上所述，原审判决认定事实部分不清，本院查明事实后予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、变更昆明市X区人民法院（2010）盘法民三初字第X号民事判决为“由宁波航空旅行社于本判决生效之日起十日内向云南风采旅行社有限公司支付团款x元”；

二、驳回云南风采旅行社有限公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费合计5833元，由宁波航空旅行社承担90%，即5249.7元，由云南风采旅行社有限公司承担10%，即583.3元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。

审判长李能熊

代理审判员朱吉文

代理审判员李蔚然

二○一一年五月十九日

书记员李林峰