中华人民共和国山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2001)济中经初字第X号

原告柴某甲，男，X年X月X日生，汉族，身份证号码A（略），台湾台北启发联合律师事务所律师，住（略）。

委托代理人柴某乙，男，柴某甲之子，山东省济南市历下区X镇人民政府职员。

委托代理人于衍盛，山东全诚律师事务所律师。

被告济南市第五针织厂，住所地山东省济南市历下区X路X号。

法定代表人陈某某，厂长。

委托代理人董一鸣，山东众诚仁和律师事务所律师。

委托代理人任战江，山东众诚仁和律师事务所律师。

原告柴某甲与被告济南市第五针织厂(以下简称针织五厂)合作经营纠纷一案，原告柴某甲于2001年8月30日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭。被告针织五厂在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为原、被告双方之间的争议应当提交“北京中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会(现已更名为中国国际经济贸易仲裁委员会)”仲裁解决。对此，本院经审查后认为，“仲裁条款是合同中的独立条款，只有合同各方当事人一致表示请求仲裁时，才能对当事人产生约束力。在本案中，柴某甲、针织五厂、加利时工程某限公司(以下简称加利时公司)三方未共同签订股权转让协议。柴某甲受让加利时公司股份后，未与针织五厂约定仲裁，纠纷发生后双方亦未达成仲裁协议。故针织五厂与加利时公司签订的中外合资合同中的仲裁条款对针织五厂与柴某甲之间的合同不具有约束力。柴某甲就其与针织五厂之间的合作经营纠纷向人民法院提起诉讼，符合法律规定，本院受理此案并无不当。”2001年11月20日，本院以(2001)济中经初字第X号民事裁定书驳回被告针织五厂对本案管辖权提出的异议。被告针织五厂不服，提出上诉。山东省高级人民法院于2002年5月24日以(2002)鲁民辖终字第X号民事裁定书驳回上诉，维持原裁定。2002年11月25日，本院公开开庭审理了本案。原告柴某甲委托代理人柴某乙、于衍盛，被告针织五厂委托代理人董一鸣、任战江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告柴某甲诉称：1990年8月，原告之子柴某乙代表原告以投资10万美元为条件，提出由济南市历下区X镇人民政府(以下简称姚家镇政府)安置原告两个孙女。经姚家镇政府研究同意，原告以加利时公司的名义与姚家镇政府直属集体企业针织五厂合资成立“中外合资经营济南华利针织有限公司”。同年12月28日，“中外合资经营济南华利针织有限公司”经山东省人民政府以外经贸鲁府字[1990]X号《中华人民共和国中外合资经营企业批准证书》批准成立。1991年1月18日，国家工商行政管理局向该公司颁发了工商企合鲁济副字第（略）号《企业法人营业执照》。1991年3月6日，原告将10万美元汇入中国银行济南市分行“济南华利针织有限公司”(以下简称华利公司)的帐户。后因加利时公司被某公司起诉到济南市中级人民法院，为避免有可能出现的麻烦，经被告与姚家镇政府研究决定，并报经济南市对外经济贸易委员会批准(济经贸外企[1993]X号批复)，“中外合资经营济南华利针织有限公司”于1993年10月12日由加利时公司与被告合资经营变更为由原告与被告针织五厂合作经营。1993年11月15日，国家工商行政管理局向该公司颁发了工商企作鲁济副字（略）号《企业法人营业执照》。同年11月8日，原、被告签订了《关于济南华利针织有限公司原合同、章程某改书》(以下简称《华利公司原合同、章程某改书》)，按照修改后的合作合同和章程，企业注册资金为人民币420万元，被告针织五厂认缴出资额人民币（略）元，占注册资金总额的74。8％，原告认缴出资额20万美元，折合人民币（略）元，占注册资金总额的25.2％，同时将原合同中有关分红、返资的条款变更为“在双方出足出资额后，由合营公司每年向台方支付3万美元和人民币2万元‘包干红利’”、“合作期满，公司向外方支付5万美元和人民币40万元，外方不再参加财产清算和分配”。1993年12月31日，受合作企业的委托，山东济南第二会计师事务所对双方合作的企业进行了注册资金的验证，其后即以(1993)鲁济二会外字第X号《承办委托业务报告书》作出了会计公证。该报告书证实原告自1991年3月6日至1993年12月24日，先后分8次通过中国银行济南市分行和中国农业银行济南分行国际业务部投入（略）.47美元，按照当时(1993年12月24日)的外汇牌价折合人民币为（略）元，超出了约定的认缴资本，满足了修改合同和章程某原告投资占注册资金总额25.2％要求。原告按约履行了全部义务后，被告针织五厂于1997年之前尚能信守合同，向原告支付了1994、1995、1996年3年的“包干红利”，但自1997年开始，除向原告支付了人民币3000元外，1997年至2000年4年的“包干红利”至今未付。期间，原告的代理人柴某乙曾每年多次要求被告针织五厂清偿，并求助于济南市历下区人民政府、历下区台办、济南市台办和济南市外商投资中心从中协调，但均未奏效。2001年1月18日，华利公司合作期满，按照双方订立于1993年11月8日的《华利公司原合同、章程某改书》第四条的约定，被告针织五厂应向原告付清5万美元和人民币40万元，被告亦分文未付。原告认为被告针织五厂不守信誉，不重合同的行为，侵犯了原告的合法权益，请求法院判令被告针织五厂向原告付清拖欠的“包干红利”和合作期满应付的款项共计17万美元(折合人民币140.59万元)和人民币48万元；支付违约金（略）.20美元(折合人民币（略）.50元)和人民币（略）.90元，共计折合人民币（略）.40元；全部案件受理费由被告承担。

原告提交证据如下：

1、济南市历下区对外经济贸易委员会(90)历下外经字第X号“《关于申请颁发中外合资经营企业‘济南华利针织有限公司’批准证书的请示》”、针织五厂“关于申请颁发中外合资经营企业‘济南华利针织有限公司’批准证书的请示”；

2、济南市对外经济贸易委员会(90)济经贸三字第X号《关于申请颁发“中外合资经营企业济南华利针织有限公司”批准证书的请示》；

3、山东省对外经济贸易委员会鲁经贸外资字(1990)第X号《关于颁发中外合资经营企业“济南华利针织有限公司”批准证书的通知》；

4、山东省人民政府外经贸鲁府字(1990)X号《中华人民共和国中外合资经营企业批准证书》；

5、国家工商行政管理局工商企合鲁济副字第（略）号《中华人民共和国企业法人营业执照》；

6、1991年4月6日原告汇入华利公司10万美元的证明；

7、济南市对外经济贸易委员会济经贸外企(1993)X号《关于济南华利针织有限公司变更合作经营者报告的批复》；

8、山东省人民政府外经贸鲁府济字[1990]X号《中华人民共和国中外合作经营企业批准证书》；

9、国家工商行政管理局工商企作鲁济副字第（略）号《中华人民共和国企业法人营业执照》；

10、1993年11月8日《关于济南华利针织有限公司原合同、章程某修改书》；

11、山东济南第二会计师事务所(1993)鲁济二会外字第X号《承办委托业务报告书》；

12、1990年10月26日针织五厂与加利时公司签订的《中外合资经营企业合同》；

13、1998年11月11日白某某诉程某某、程某中返还财产纠纷一案的民事诉状；

14、1993年9月27日《股权转让协议》；

15、1990年8月10日针织五厂出具的证明；

16、1999年7月3日鲍世海出具的证明；

17、中国银行、中国农业银行特种转帐传票8份；

18、1994年6月27日济南市历下区房屋建设综合开发公司开具的收款收据、1994年6月29日华利公司转帐支票一张；

19、1990年8月8日《合资利润分红合同》；

20、1990年9月13日《附加协议》；

21、1992年11月8日华利公司董事会“关于增加注册资本和由合资改为合作企业的决议”；

22、济南市历下区对外经济贸易委员会(92)历下外经字第X号《关于华利公司增加注册资本和由合资企业改为合作企业的申请报告》；

23、济南市工商行政管理局出具的“外商投资企业注销登记”；

24、1992年3月华利公司向程某中书具的收条；

25、1991年5月14日华利公司收款收据；

26、1999年6月26日书具的“程某中在华利公司投资清单”；

27、1993年3月23日、3月30日华利公司收款收据；

28、原告出具的违约金计算清单。

被告辩称：一、我厂没有向原告支付包干红利的义务，原告不应将我厂列为本案被告。我厂与原告于1993年11月8日签订的《关于华利公司原合同、章程某修改书》第三条规定：将原合同第三章第五条中的“各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损”、章程某七章第五十三条中的“按照甲、乙双方在注册资本中的合资比例进行分配”改为“在双方出足出资额后由合营公司每年向台方支付3万美元和2万元人民币包干红利”。第四条规定：将原合同第十四章第三十九条、章程某十章第七十五条改为“合作期满公司向外方支付5万美元和40万元人民币，外方不再参加财产清算和分配。”根据上述两条关于向原告支付包干红利及合作期满应付款项的规定，应向原告支付其诉讼请求款项的主体是华利公司，而非我厂，据此原告起诉主体错误，请求法院依法驳回原告的起诉。

二、原告在履行合同过程某存在严重的违约，给合作公司经营造成极大困难。首先，根据双方合同及章程某规定，原告应投资20万美元，实际投入18.2万美元。原告于1994年6月27日在未与我厂达成协议，亦未经审批机构批准的情况下，擅自撤资（略）。30美元，给合营公司生产、资金周转带来严重困难。我厂与原告约定由合营公司向其支付包干红利的前提是原告投资到位。在原告违反合同、章程某自撤资，构成实质违约的情况下，合作公司无需继续向其支付约定红利。其次，双方在合作经营合同中约定，外方负责销售产品的20％(逐年增加)。原告承继了合同的权利义务后，自1991年度至1998年度按每年20％的产品销售额计算应完成华利公司1680万元的产品销售额，但其未销售过合作公司的产品，不履行合同规定的销售义务，给合作企业造成巨大的经济损失。

三、原告的上述违约行为使合作公司的正常经营活动无法正常开展，合作公司自1995年以来一直处于亏损状态。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司在亏损状态下不得向投资者分配利润。因此合作公司从客观上亦无法向原告支付红利。

综上所述，我厂没有向原告支付包干红利之义务，原告不应将我厂列为本案被告，并且原告在履行合同过程某存在严重的违约，给合作公司经营造成极大困难，因此合作公司无须更无法向其支付包干红利。

被告提交证据如下：

1、1993年11月18日《关于济南华利针织有限公司原合同、章程某改书》；

2、1993年9月27日股权转让协议；

3、中国银行、中国农业银行特种转帐传票8份、收款收据5份；

4、1994年6月27日高绶萍书具收条1份；

5、1993至2000年审计报告5份；

6、柴某乙向华利公司书具的收条一宗。

本案在审理过程某，本院依职权调取济南市历下区人民法院(1998)历民初字第X号原告白某某与被告程某某、程某中返还财产纠纷案和(2001)历民初字第X号原告白某某与被告程某某、程某中、高绶萍、第三人杜华英财产所有权纠纷案的有关证据材料如下：

1、山东济南会计师事务所出具的(1991)鲁济会询字第X号“承办委托业务报告书”；

2、山东济南会计师事务所出具的(1991)鲁济会询字第16-(2)号“承办委托业务报告书”；

3、1993年4月8日华利公司1992年度利润分配决议；

4、加利时公司书具的证明；

5、1993年6月30日针织五厂出具的“变更合作伙伴申请报告”；

6、1993年6月20日针织五厂与柴某甲(柴某乙代)签订的协议书；

7、1990年8月20日加利时公司向程某中出具的委托书；

8、1990年10月15日加利时公司出具的委派书；

9、1990年9月13日针织五厂与程某中签订的协议书及1991年4月18日签订的附加协议。

本案所涉几名自然人的身份是：

白某某，男，X年X月X日出生，加拿大籍华人，济南天顺教育科技有限公司总经理。

程某中，男，X年X月X日出生，汉族，济南加利时服装有限公司总经理。

程某某，男，X年X月X日出生，汉族，程某中之兄，原济南市历下区对外经济贸易委员会干部。曾任济南加利时服装有限公司副董事长。

高绶萍，女，X年X月X日出生，汉族，程某某之妻，原济南电器厂职工，已退休。1992年10月至1994年7月任济南加利时服装有限公司出纳。

经审理本院认定：1990年8月，原告柴某甲为给两个孙女办理“农转非”户口，同意向姚家镇政府下属企业针织五厂投资10万美元，双方拟成立一家合资经营企业，具体事宜由原告之子柴某乙办理。1990年8月8日，在姚家镇政府、济南市历下区对外经济贸易委员会(以下简称历下区外经委)鉴证下，针织五厂与柴某乙签署一份“合资利润分红合同”(原告举证证据19)，该合同载明：投资人(柴某甲)向针织五厂投入10万美元，方式为不担风险，包干分红，期限10年。每年付给投资者红利2万美元(支付方式：美元)。投资期满后不参加清算，付给投资者本金40万元人民币后解除合同。1990年8月10日，柴某乙将10万美元以3个月定期存单形式存至针织五厂分管财务的厂长朱昌厚名下(原告举证证据15)。

因原告柴某甲系台湾终身高级职员，无法出具投资证明，经多方协商，确定原告柴某甲该项投资由加利时公司代理。1990年8月20日，加利时公司董事长冯尧鑫委托程某中作为其与针织五厂合作经营公司的合法代表人，授权程某中可以初签相关法律文件(本院调取证据7)。1990年9月13日，在姚家镇政府、历下区外经委的鉴证下，针织五厂的代表鲍世海与加利时公司的代表程某中签署协议书一份(本院调取证据9)，同日，该两方的代表与柴某甲的代表柴某乙三方签署附加协议一份(原告举证证据20)。前一协议书约定：一、加利时公司向针织五厂投资16万美元(含台胞10万美元)，期限10年；二、针织五厂在收到加利时公司出资的16万美元后，每年向加利时公司支付红利3.5万美元和各种包干费用人民币2万元。包干分红，不担风险；三、合营期满，针织五厂向加利时公司支付本金6万美元和40万元人民币，加利时公司不再参加财产清算和分配，合同终止；四、针织五厂支付加利时公司红利以加利时公司实际认缴出资额之日计算，由加利时公司代表领取。协议自合营公司批准证书颁发之日生效。后一附加协议约定，三方根据合资经营华利公司协议书达成本附加协议：一、柴某甲出资10万美元委托加利时公司向针织五厂投资，期限10年；二、针织五厂收到10万美元后，每年向柴某甲支付红利2万美元，包干分红不担风险，由代表柴某乙领取；三、柴某甲向加利时公司每年付费用；四、合营期满，针织五厂向柴某甲支付40万元人民币，柴某甲不再参加财产清算分配，合同终止。本协议自合营公司批准证书颁发之日生效。针织五厂在上述协议书、附加协议上加盖公章，程某中、柴某乙分别在协议书、附加协议上签名并加盖名章。

1990年10月26日，针织五厂与加利时公司在深圳市签署一份“中外合资经营企业合同”(原告举证证据12)。该合同约定：针织五厂(甲方)与加利时公司(乙方)根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，同意在中国境内建立合资经营济南华利针织有限公司；华利公司的一切活动必须遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定；公司的组织形式为有限责任公司，甲、乙各方以各自认缴的出资额对合营公司的债务承担责任，各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损；华利公司的投资总额为人民币420万元，双方出资额共计人民币300万元，并以此作为公司的注册资本，其中，甲方认缴224.45万元，占74.8%，乙方认缴16万美元，折合人民币75.55万元，占25.2%；华利公司注册资本由甲、乙双方按出资比例在公司营业执照签发之日3个月内缴付；如甲、乙任何一方向第三方转让其全部或部分出资额须经另一方同意，并报审批机构批准；华利公司合营期限为10年，其成立日期为公司营业执照签发之日；合营期满或提前终止合营，华利公司应依法进行清算，清算后的财产根据甲、乙各方投资比例进行分配；对本合同及其附件的修改，必须经甲、乙双方签署书面协议，并报原审批机构批准才能生效；甲、乙任何一方未按合同第五章规定认缴出资额时，自逾期第一个月起，每逾期一个月，由违约方缴付应交出资额百分之一的违约金，如逾期三个月，除累计缴付应交出资额百分之三的违约金外，守约方有权按本合同第四十三条的规定终止合同，并要求违约方赔偿损失；由于一方过失造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由过失一方承担违约责任，如属双方过失，根据实际情况由双方分别承担各自应负的违约责任；按照本合同规定的各项原则订立的附属协议、文件为本合同的组成部分；本合同及其附件均须经中华人民共和国对外经济贸易部(或其委托的审批机构)批准，自批准之日起生效。该合同还约定了生产经营目的、范围、规模、各方的责任、产品的销售、董事会、经营管理机构、设备购买、劳动管理、税务、财务、审计、保险、不可抗力、适用的法律、争议的解决等条款。

1990年11—12月，经针织五厂、历下区外经委、济南市对外经济贸易委员会(以下简称市外经委)逐级呈报，山东省对外经济贸易委员会(以下简称省外经委)于1990年12月28日下发鲁经贸外资字(1990)第X号“关于颁发中外合资经营企业‘济南华利针织有限公司’批准证书的通知”。该通知称：经审查，针织五厂与加利时公司合资经营“济南华利针织有限公司”的合同、章程某符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其他有关法规，现予批准生效……随文颁发了外经贸鲁府字(1990)X号中外合资经营企业批准证书。随后，国家工商行政管理局于1991年1月18日向华利公司颁发了工商企合鲁济副字第（略）号企业法人营业执照(原告举证证据1-5)。

1991年3月23日，山东济南会计师事务所接受华利公司的委托，对其注册资本进行验证，并出具(1991)鲁济会询字第X号“承办委托业务报告书”(本院调取证据1)。该报告书载明：甲方投入原有机械设备299台套，汽车3辆，按现行价格评估，原值为人民币（略）.30元，减去应计折旧（略）.26元，作为出资的净值为（略）.04元。生产用材料作价为（略）.96元。甲方实投资本合计人民币（略）元，已全部投足……乙方于1991年3月6日通过中国银行济南分行存入华利公司帐户（略）.69美元，按现行汇率1：5.2221折合人民币（略）.47元。缺额部分，俟设备到达、商检验收合格后，再行验证。

1991年4月6日，针织五厂与华利公司共同向柴某乙出具证明一份(原告举证证据6)。该证明载明：经济南会计师事务所验资，台胞柴某甲先生投资的10万美元已于1991年3月6日汇入华利公司帐下，自即日起，分红按附加协议执行。

1991年5月14日，程某中向华利公司交付投资款3万美元。华利公司出具收款收据写明：收到程某中先生送来的香港加利时工程某限公司(白某某先生)投入美金3万元(原告举证证据25)。

1992年3月，华利公司向程某中出具收条(原告举证证据24)，写明：收到程某中1991年12月30日(投入)（略）.63美元，1992年1月7日(投入)1000美元，1992年3月7日(投入)3000美元，合计（略）.63美元。

原告举证证据26，系1999年6月26日程某某书具的“程某中在华利公司投资清单”，其所说明的程某中在华利公司投资情况与前述四次投入情况一致。

华利公司董事长兼总经理由当时针织五厂厂长鲍世海担任，柴某乙作为董事会中方董事。港方加利时公司委派冯尧鑫出任华利公司副董事长，程某中为华利公司港方董事兼副总经理(本院调取证据8)。

1992年2月18日，山东济南会计师事务所向华利公司出具(1991)鲁济会询字第X号—(2)“承办委托业务报告书”(本院调取证据2)。该报告书载明：……港方又于1991年5月14日至12月30日先后四次转入合营公司银行帐户股本金（略）.78美元(折合人民币（略）.18元)(见附银行凭证1-4)，港方累计出资（略）.47美元，比认缴资本超出4507。12美元，应由合营公司转“其他应付款”处理。该报告所附银行凭证列表如下：

日期收款单位付款单位金额(美元)收据号码交款人

1、1991.5。14华利公司中国银行（略）。（略）白某某

2、1991.12。28华利公司中国银行9000。（略）白某某

3、1991.12。28华利公司中国银行（略）。（略）白某某

4、1991.12。30华利公司中国银行（略）。（略）白某某

1992年11月8日，华利公司召开董事会，作出“关于增加注册资本和由合资改为合作企业的决议”(原告举证证据21)：一、在原双方出资额300万元人民币的基础上，再增加120万元人民币(20万美元)的投资，由双方按原出资比例投入，中方15万美元，外方5万美元并以现汇或设备投入；二、公司由合资形式改为合作形式，在双方足额出资后，由合营公司每年向港方支付4.7万美元和2.7万元人民币包干红利，合作期满公司向外方支付10万美元和40万元人民币，外方不再参加财产清算和分配。董事会成员均在该决议上签名。

此后，原告柴某甲向华利公司又陆续投入部分资金。

由于加利时公司因其他经济纠纷被起诉至人民法院，合资各方开始酝酿将华利公司合资经营形式变更为针织五厂与柴某甲合作经营。1993年6月20日，针织五厂与柴某甲之子柴某乙签订一份“协议书”(本院调取证据6)，约定：因加利时公司未投资，由柴某甲替代加利时公司作为华利公司的境外投资者，出资20万美元，享受和承担合作规定的一切权利和义务。1993年6月30日，针织五厂向历下外经委递交“变更合作伙伴申请报告”(本院调取证据5)。

因经营方式改变后程某中不再担任华利公司董事，程某某、程某中遂打算收回前期由程某中亲自交付华利公司的投资款。程某某找到当时华利公司的董事长鲍世海以及白某某和柴某乙，各方均同意将该部分投资以股权转让的形式转让给柴某乙所代表的柴某甲。1993年9月27日，程某某拟好股权转让协议，由白某某重新抄写后签字，后程某某找到柴某乙，由柴某乙代表柴某甲在该股权转让协议上签字。该股权转让协议约定：一、白某某在华利公司有投资（略）.78美元转让给柴某甲，柴某甲同意于1993年9月30日将全部股权转让款付于白某某；二、柴某甲同意1993年9月30日以前白某某的股权权益仍由其享有；三、股权权益的转让应以双方实际收付款之日为准。

1993年10月12日，市外经委下发济经贸外企[1993]X号“关于华利公司变更合作经营者报告的批复”，写明：一、因原合作外方逾期未出资，同意将原外方加利时公司更换为台湾柴某甲先生。新的外方将承担原外方在合同、章程某所规定的一切权利和义务。更换伙伴后，双方投资额及投资比例均不变。新的外方在领取营业执照三个月内将认缴资本缴清；二、新的董事会成员组成如下，董事长鲍世海，副董事长柴某乙(外方)，董事陈某某、朱昌厚、李风华、黄清斌。随文换发了山东省人民政府外经贸鲁府济字(1990)X号批准证书，1993年2月6日颁发的原批准证书自发文之日起作废。1993年11月15日，国家工商行政管理局向华利公司颁发了工商企作鲁济副字（略）号企业法人营业执照(原告举证证据7、8、9)。至此，程某中不再担任华利公司董事会成员。

1993年11月18日，针织五厂与柴某甲先生的代表柴某乙共同签署了“关于华利公司原合同、章程某修改书”(原告举证证据10)。该修改书载明：因原合作外方加利时公司逾期未出资，经针织五厂与台湾柴某甲先生商定，柴某甲先生将承担原外方在合同、章程某所规定的一切权利和义务。原合同章程某提及的乙方均改为“台湾柴某甲”，并作如下修改(其他条款不变)：一、将原合同第三章第二条、章程某的第一章第一条“同意在中国境内建立合资经营济南华利针织有限责任公司”改为“同意在中国境内建立合作经营济南华利针织有限责任公司”；二、将原合同第五章第十、十一条，章程某第三章第十、十一条改为：“第十条，合营公司的投资总额为人民币420万元，合营公司的注册资本为420万元”。“第十一条，中方认缴出资额为人民币314.45万元，占注册资本的74.8%。外方认缴出资额20万美元(人民币105.55万元)，占注册资本的25.2%”。三、将原合同第三章第五条中的“各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损”、章程某第七章第五十三条中的“按照甲、乙双方在注册资本中的合资比例进行分配”改为“在双方足额出资后由合营公司每年向台方支付3万美元和2万元人民币包干红利”。四、将原合同第十章第三十九条、章程某第十章第七十五条改为“合作期满公司向外方支付5万美元和40万元人民币，外方不再参加财产清算和分配”。

上述修改书签署后，华利公司即委托山东济南第二会计师事务所(以下简称第二会计事务所)对其注册资本进行验证。1993年12月31日，第二会计事务所出具(1993)鲁济二会外字第X号“承办委托业务报告书”(原告举证证11)。该报告书主要内容：华利公司是针织五厂(甲方)与台湾柴某甲先生(代表柴某乙、乙方)合作经营的企业，合作年限为10年；根据投资双方签署的合同和国家主管部门的批复，合作公司的投资总额为人民币420万元，并以此为注册资本，其中甲方以厂房、设备、材料出资人民币314.55万元，占注册资本的74.8%，乙方以现汇出资人民币105.55万元，占注册资本的25.2%；华利公司是因外方资金长期不到位改变伙伴，由合资企业变更为合作企业的，并于1991年1月开业；甲方投入原有机械设备299台套，汽车3辆，按现行价格评估，原值为人民币（略）.30元，减去应计折旧（略）.26元，作为出资的净值为（略）.04元。生产用材料作价为（略）.96元，上述两项已在(1991)山东济南会计师事务所鲁济会询字第X号验资报告验证了资本。原厂房、办公楼是租赁关系，现改为投入资本。新增加厂房、办公楼、宿舍，按双方商定意见以帐面净值投入（略）.50元。以上共投入（略）.50元，超出认缴资本部分人民币（略）。50元转入“其他应付款”帐户。乙方于1991年3月6日至1993年12月24日共8次通过中国银行济南市分行存入合作公司帐户美元（略）。47元，通过中国农业银行济南分行国际业务部存入合作公司帐户美元（略）元，共计投入资本（略）.47美元，按93年12月24日牌价(中间价1：5.81元)，折合人民币（略）。00元，超过认缴资本部分人民币37元，转入“资本公积”帐户。

上述报告书所称乙方柴某甲8笔投资中的1-5笔，系华利公司第一次验资时即已验证(原告举证证据12)。全部投入列表如下：

日期收款单位付款单位金额(美元)收据号码交款人

1、1991.3。6华利公司朱昌厚（略）。（略）柴某甲

2、1991.5。14华利公司中国银行（略）。（略）白某某

3、1991.12。28华利公司中国银行9000。（略）白某某

4、1991.12。28华利公司中国银行（略）。（略）白某某

5、1991.12。30华利公司中国银行（略）。（略）白某某

6、1993.3。23华利公司（略）。（略）柴某甲

7、1993.3。30华利公司1092。（略）柴某甲

8、1993.12。24华利公司2400柴某甲

自1991年3月原告柴某甲将10万美元投入华利公司后，华利公司已按1990年9月13日中、港、台三方签署的“附加协议”向原告柴某甲的代表柴某乙支付了1991年、1992年、1993年包干红利。

因有1993年9月27日白某某与柴某乙代柴某甲签署的股权转让协议在前，程某某、程某中为达到退出投资的目的，经华利公司董事长鲍世海同意，1994年6月27日，程某某指示其妻高绶萍(时任济南加利时服装有限公司出纳)随同华利公司财务人员、柴某乙一起到银行办理转款手续。华利公司将柴某乙名下的（略）.55美元存款直接转付给高绶萍，高绶萍向华利公司书具收条一张(被告举证证据4)。收条写明：今收到华利公司（略）.55美元(其中本金（略）.30美元，94年红利2812.25美元)。（略）.55美元按当时美元与人民币汇率折合人民币（略）.32元。同日，华利公司为柴某乙向济南市历下区房屋建设综合开发公司支付了（略）.32元人民币购房款(原告举证证据18)。至此，三方以华利公司向柴某乙兑换美元的形式，将合作企业外方投资中的一部分退还程某某和程某中。

华利公司改为合作经营公司以后，按照“原合同、章程某改书”的约定向柴某甲的代表柴某乙支付了1994年、1995年、1996年包干红利各3万美元，活动费均按每年5000元人民币支取。1997年，华利公司仅向柴某乙支付3000元人民币，其余红利及1998年、1999年、2000年红利均未支付。

2001年1月17日，合作经营期限届满，柴某乙代表原告柴某甲就拖欠红利问题与华利公司、针织五厂多次协商未果。2001年9月25日，华利公司被济南市工商行政管理局吊销企业法人营业执照(原告举证证据23)，至今没有清算结果。

另查明：1999年7月3日，原华利公司董事长鲍世海出具一份证明(原告举证证据16)，称：……总投资额18.1万美元(柴某甲先生15万余美元，剩余部分为程某中所投)，后经中方同意，程某股权转让给柴某生(双方有股权转让协议)。本院对鲍世海进行了调查，鲍承认知晓前述有关股权转让事实，并称：华利公司向柴某乙兑换美元、为其支付购房款后，柴某乙以其在合作公司应得红利将股权转让款补足。为此，被告针织五厂举证证据6，即柴某乙书具的收到华利公司1994、1995、1996年度红利及活动费、1997年3000元人民币活动费收条一宗，柴某乙本人在起诉状及庭审中对收条证明的事实表示认可。

就白某某与柴某乙代签股权转让协议及被告针织五厂抗辩原告撤资的理由，本院分别对有关人员进行了调查。

高绶萍称其是受程某中指派，收取了华利公司退还的（略）.55美元款项，其他事情均不知情。

程某某称前期投入华利公司（略）.30美元的真正投资人是程某中，股权转让协议是一份假协议，其与柴某乙未出面，是鲍世海办的，而且此前白某某也不知情。华利公司将投资款退给了程某中。

程某中称前期投入华利公司的（略）.30美元是其自己的钱。其未参与股权转让协议的签订，不知该协议如何签订以及退出的投资款如何到了程某某、高绶萍手中，该协议是程某某一手操办的。

白某某称程某中向华利公司投资是程某中自己的钱，只是借用了他的名义，投资、撤资事宜均由程某某与其联系。股权转让协议是程某某起草后由其抄写并签字的，未与柴某乙当面协商签订。

另外，柴某乙在庭审中证实股权转让协议是程某某代表白某某与其签订的。

以上事实有原、被告提供的证据、本院调取的证据及庭审笔录在案为证。

本院认为：在中国大陆境内设立合资经营企业，其合资经营协议、章程、合同等应依法呈报国务院对外经济贸易主管部门审查批准。经批准后，应向国家工商行政管理部门申领营业执照，合资经营企业方能设立。证据显示，华利公司的设立履行了前述审批手续，依法办理了工商登记，符合我国法律规定的中外合资经营企业法人的条件。在华利公司合资经营期间，华利公司因变更合作伙伴及注册资本数额而形成董事会决议，并由原、被告双方在原中外合资经营企业合同基础上达成“华利公司原合同、章程某改书”，将原中外合资经营企业变更为中外合作经营企业，该变更亦依法申报并通过了对外经济贸易主管部门的审批，并领取国家工商行政管理部门重新颁发的营业执照。故上述决议与原合同、章程某改书合法有效。虽然华利公司董事会于1992年11月8日作出的“关于增加注册资本和由合资改为合作企业的决议”与1993年11月8日原、被告双方签订的《华利公司原合同、章程某改书》在内容上有所更改，但根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》的有关规定，应当以双方认定并签署的合作企业合同约定的内容为准。因此，原、被告双方应当依原中外合资经营企业合同按照“华利公司原合同、章程某改书”所约定的内容享有权利和承担义务。

山东济南会计师事务所出具的(1991)鲁济会询字第X号、第16-(2)号“承办委托业务报告书”是对华利公司在合资经营期间的港方出资进行的验证，其“港方出资”内容已被市外经委下发的济经贸外企[1993]X号“关于华利公司变更合作经营者报告的批复”、华利公司“原合同、章程某改书”及第二会计事务所出具的鲁济二会外字第X号“承办委托业务报告书”等文件所否定。从形式上看，华利公司改为合作经营方式后，外方投资者是原告柴某甲一人，其在华利公司的投资总额为（略）.47美元，有前述X号“承办委托业务报告书”为证。而前述X号“承办委托业务报告书”将程某中投入华利公司的资金全部作为乙方即原告柴某甲对华利公司的投入虽与事实情况不相符，但程某中作为实际出资人并未反对，以原告柴某甲作为华利公司唯一的外方投资者并不违反我国合作经营企业有关法律规定。因此，原告柴某甲形式上是华利公司合法的外方投资者，而且，不论资金是否全部为原告柴某甲所投入，应当认定外方投资在1994年6月27日之前已足额到位。

虽然本院作出前述认定，但根据查明事实，在华利公司外方实际出资人问题上，出现了形式上与实质上的差异。这一差异表现在，不论程某中出于何种目的以白某某的名义向华利公司投资，事实上外方投入资金包含原告柴某甲和程某中投入的两部分。白某某、针织五厂对此亦无异议。现有收条证明，（略）.47美元外方投资当中，程某中实际投入华利公司资金总额为（略）。30美元，对此，程某中、柴某乙、程某某、白某某等人均认可，本院予以认定。剩余资金（略）.17美元为原告柴某甲的投入，柴某乙称其父柴某甲共向华利公司投入15万余美元资金，对其差额部分因原告未能举出有效证据，本院不予采信。

由程某某通过鲍世海撮合柴某乙代表柴某甲与白某某签订的所谓股权转让协议，是程某某为保证程某中投入华利公司的资金安全，以退出投资为目的，在签字双方均同意的情况下签订的。因柴某甲在形式上是华利公司唯一合法的外方投资者，应当享有外方投入的全部权益，事实上不存在外方投资的股权转让问题。鉴于外方投资由两部分组成的事实，由白某某代表程某中将程某入华利公司的全部权益转由柴某甲继受，双方为此达成一个内部协议，对华利公司不产生实质影响，该行为并不违反法律规定，亦不必履行任何审批手续，可以允许。双方完全可以按协议约定履行，使得华利公司的外方投资者从形式到实质均为原告柴某甲一人。该股权转让协议应当仅约束柴某乙代表的柴某甲和白某某代表的程某中，与华利公司无关。虽然，上述股权转让协议签订后，经华利公司董事长鲍世海同意，由柴某乙拿出美元存款，交由华利公司转付程某某、程某中，但此后华利公司又向柴某乙支付了相应对价的人民币，这一行为事实上直接造成华利公司外方柴某甲投资的减少，形成了外方部分撤资的事实，这显然是违反我国法律规定的，亦不符合前述股权转让协议的约定。对此，华利公司的合作双方均应当承担相应的责任。柴某乙称其转款仅是为华利公司兑换美元、其不知晓转款系撤资、其亦未收到华利公司退还的投资、未向华利公司书具收条等陈某，因前有其签订的股权转让协议，后有其共同办理转款手续的事实，因此其理由不能成立，本院不予支持。鲍世海称“华利公司退还程某中美元投资以后，已由柴某甲用其在华利公司应当分得的红利将该部分投资补足”的陈某，与本院查明事实不符，本院不予采信。

《中华人民共和国合作经营企业法》第二十一条第一款规定：中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。可见，中外合作者在我国兴办中外合作企业的，可以自行协商约定收益的分配和风险的负担。根据原、被告双方在“华利公司原合同、章程某改书”作出“在双方足额出资后由合作公司每年向台方支付3万美元和2万元人民币包干红利”、“合作期满公司向外方支付5万美元和40万元人民币，外方不再参加财产清算和分配”的约定可以看出，其一，外方投资者在足额出资后享有上述权利；其二，合作期满后外方不参加财产清算和分配，合作企业的一切财产归中方所有。但由于外方资金自1994年6月27日部分撤出后形成的事实，故原告柴某甲要求按照“华利公司原合同、章程某改书”的约定收取红利和合作期满后一次性付款的诉讼请求即失去合同依据。由于外方部分撤资系经华利公司董事长、针织五厂厂长鲍世海同意，故作为中方出资人对外方撤回部分资金的行为亦负有一定责任，华利公司仍应对外方在合作经营期间内已投入的部分资金所得的收益给予原告柴某甲经济上的补偿，补偿的比例可以参照中国银行同时期一年期美元贷款利率计算。对于“华利公司原合同、章程某改书”约定的合作期满后的一次性付款，华利公司应当将5万美元扣回撤资（略）.30美元的剩余款项和40万元人民币及合作期满至付款之日的利息支付给原告柴某甲。

针对被告针织五厂辩称华利公司是向原告柴某甲支付包干红利的责任主体，针织五厂没有向原告柴某甲支付包干红利的义务，不应作为本案被告的理由，本院认为：华利公司是合同约定的支付包干红利和合作期满后一次性付款的责任主体，其与合作外方应当在合作期限届满前履行约定义务，将上述事宜处理完毕，并在依法清算后向工商行政管理部门申请注销其工商登记。但由于合作双方在外方是否足额出资问题上产生分歧，致成纠纷，华利公司未向原告柴某甲支付合同约定的款项。现华利公司已被工商行政管理部门吊销了营业执照，不再具备独立的企业法人资格，其财产由被告针织五厂接收、管理，因此，被告针织五厂以华利公司的财产承担向原告支付款项的责任并无不当。本院对被告针织五厂的辩解理由不予支持。

双方合作合同约定了合作经营企业当中的收益分配和风险负担原则，根据当事人意思自治原则和我国合作经营企业法的有关规定，应当依照双方合作合同的约定来处理和把握。合作双方明确约定在合作期满后，中方向外方支付一定数额款项，外方不再参加合作企业财产清算和分配。其中隐含了合作期满后公司一切财产归中方所有、而不论合作企业是盈利还是亏损的意思表示。假如在合作经营过程某企业亏损严重，合作双方完全可以通过召开董事会、协商修改合作合同、章程某形式，作出对中外合作双方均较为合理的决议，以补救因这一约定给一方可能造成的利益上的不公平。因此，被告针织五厂辩称“合作公司自1995年以来一直处于亏损状态，在此状态下依法不得向投资者分配利润”的理由，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，参照《中华人民共和国中外合作企业法》第二十一条第一款之规定，判决如下：

一、驳回原告柴某甲要求被告济南第五针织厂支付包干红利和违约金的诉讼请求。

二、被告济南市第五针织厂于本判决生效后10日内，以（略）.17美元为基数，自1994年6月28日起至2001年1月17日止，按中国银行公布的同期一年期(年平均)美元贷款利率为计算标准赔偿原告柴某甲经济损失。

三、被告济南市第五针织厂于本判决生效后10日内向原告柴某甲支付5004.70美元和40万元人民币及相应利息[自2001年1月18日至本判决生效之日，美元利息按中国银行公布的一年期(年平均)存款利率计算，人民币利息按中国人民银行公布的一年期存款利率计算]。

案件受理费（略）元人民币，由原告柴某甲与被告针织五厂各承担（略）。50元。因案件受理费原告已预交本院，故由被告针织五厂将其应承担部分在履行上述判决义务时一并与原告结清。

如不服本判决，原告柴某甲可在本判决书送达之日起30日内，被告济南市第五针织厂可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长白某

审判员郎家涛

代理审判员严琳琳

二00三年四月二十四日

书记员陈某