上诉人（原审原告）纪某，男。

委托代理人刘春来，博爱县法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）武某，女。

上诉人纪某与被上诉人武某定金合同纠纷一案，纪某于2010年5月24日向博爱县人民法院提起诉讼。博爱县人民法院于2010年7月12日作出（2010）博民初字第X号民事判决。纪某不服，于2010年8月23日提起上诉。本院于2010年12月15日受理后，依法组成合议庭于2010年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人纪某及其委托代理人刘春来到庭参加了诉讼。被上诉人武某经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2002年9月26日，原、被告经口头协商约定，被告同意将其租赁经营的原县宾馆门前的一间门面房转租给原告使用，并附带卷闸门等物品以及转让费，共计2500元；原告当即缴纳被告租房定金1000元。之后，原告发现被告将其房屋转租于他人，双方遂形成纠纷。

原审法院认为：原告主张定金罚则的适用应以被告违反约定将房屋转租他人为前提，而庭审中原告未能就双方争议的先履行义务方构成违约进行举证证明，故应承担举证不能的法律后果。同时，鉴于被告事后同意返还所收原告定金，故本院予以确认；被告抗辩中的自行车问题，因与本案非同一法律关系，不予合并审理，被告可另案处理。

原审法院判决：一、被告武某应于本判决生效之日起3日内返还原告纪某租房定金1000元；二、驳回原告纪某的其它请求。

纪某上诉称：一、原审判决认定事实错误。一审判决认定：上诉人与被上诉人之间约定了二至三天内腾房，并交清余款，而没有约定谁应先予履行，原告未能举出证据证明被上诉人应要先履行并构成违约，这一认定是完全错误的。1、上诉人与被上诉人之间根本就没有约定二至三天内腾房和交清余款，这一说法仅是被上诉人在一审时的单方陈述，并未得到上诉人的认可，那么一审法院为何单信被上诉人一方的陈述就认定这一事实的存在呢2、事实上被上诉人在收取上诉人1000元定金后的第三天，就将门面房转租给了他人，事实上已构成违约。3、如果被上诉人要转租给他人，也应提前通知上诉人，那么仅在收取定金后三日内就将房屋转租他人，根本没有给上诉人合理的时间准备，然后被上诉人就消失的无影无踪，让上诉人几经周折，多方打听，经历几年才知道被上诉人的下落，并最终成诉讼。二、原审判决适用法律错误。一审判决认定：“庭审中原告未能就双方争议的先履行义务方构成违约进行举证证明，承担举证不能的法律后果。”这一认定是错误的。1、上诉人在一审时已举出证据证明被上诉人收取了上诉人的租房定金，而被上诉人没如期将所租房交付，已构成违约的事实，这时上诉人的举证责任已经完成。2、如果原告违反约定，那么被上诉人应负举证责任，而不能将所谓的谁先履行的举证责任倒置给上诉人。3、事实上被上诉人已愿意退还1000元定金，这就分明证实了其违约行为的存在，如果上诉人违约那么就应不返还定金。请求：撤销原判，依法改判被上诉人武某双倍返还定金2000元。

武某未答辩。

根据上诉人纪某与被上诉人武某的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：被上诉人武某应否双倍返还上诉人纪某定金2000元。

针对争议焦点，上诉人纪某认为：被上诉人收取上诉人定金1000元，对方没将房屋租给我，故应将定金双倍返还给我。武某在收取上诉人定金的情况下，擅自将房屋转租给他人属违约行为，故应双倍返还定金。

案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。

本院认为：纪某要求武某双倍返还定金的请求，是基于武某违反双方约定，违约应承担的处罚。本案中，双方没有订立书面合同，现双方对当时口头约定的交房、交租金先后次序陈述不一，纪某也无证据证明武某先违约，本院无法确定双方当事人谁先违约，因此纪某的请求不能成立。鉴于武某同意返还原定金1000元。本院予以准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人纪某的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人纪某负担。

本判决为终审判决。

审判长王胜利

审判员刘成功

审判员张运来

二0一一年三月十一日

书记员王小兵