原公诉机关葫芦岛市X区人民检察院。

再审被告人（一审被告人、二审上诉人）吕某某，男，X年X月X日出生，辽宁省盘锦市人，汉族，大专文化，辽宁省盘山县公安局工作人员，原住盘锦市X区X街点子楼X-X室。因本案于2009年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕。现于葫芦岛市看守所服刑。

葫芦岛市X区人民检察院于2010年7月5日向葫芦岛市X区人民法院提起公诉，指控被告人张某某、张某、吕某某、徐某某、刘某某、石某某、张某、霍某、石某、李某某、王某某犯非法经营罪及被告人李某某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪。葫芦岛市X区人民法院于2010年9月15日作出（2010）葫龙刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人吕某某、徐某某不服，提出上诉。本院于2010年12月9日作出（2010）葫刑二终字第x号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该判决、裁定已发生法律效力。因吕某某向本院申诉，本院于2011年1月30日作出（2011）葫立二刑监字第X号再审决定，本院依法另行组成合议庭进行再审。本案现已审理终结。

葫芦岛市X区人民法院（2010）葫龙刑初字第X号刑事判决认定被告人吕某某的犯罪事实如下：被告人吕某某以获取非法利益为目的，于2008年4月至2009年7月间，先后在沈某、天某、葫芦岛购某套牌车3辆（宝马X5、尼桑350Z、无限QX56），非法经营数额65万元。兑换或作价兑换路虎发现3、悍马H3、大众辉腾、保时捷凯宴、宝马745、奥迪Q7、本田雅阁、奥迪A8L、奔驰500共九辆套牌车或无手续车辆。兑换价款223万元。还帮助他人介绍出售路虎揽胜套牌车一辆，交易价款27万元。

该判决认为，被告人张某某、张某、吕某某、徐某某、刘某某、石某某、张某、霍某、石某、李某某、王某某违反国家规定，非法经营篡改发动机号、车架号或套牌或没有法定证明的车辆的行为，违反了商务部、公安部、工商总局、税务总局《二手车流通管理办法》第二十三条第五项规定的禁止经销、买卖、篡改发动机号车辆识别代码或车架号的车辆的规定，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，未经许可经营法律行政法规规定的专营、专卖或其他限制买卖物品，扰乱市场秩序、情节特别严重，构成非法经营犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第第二百二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人吕某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币40万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月27日起至2012年5月26日止）。

吕某某的上诉理由，本人购某、换购某牌车或无手续车辆行为不属于经营行为，在交换套牌车过程中也没有盈利，故不构成非法经营罪。

本院原二审查明的事实与原一审判决认定的事实一致。

本院原二审判决认为，上诉人吕某某违反国家规定，非法经营篡改发动机号、车架号或套牌或没有法定证明的车辆的行为，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。上诉人吕某某上诉称其购某、换购某牌车或无手续车辆行为不属于经营行为，亦没有任何盈利，其行为不构成非法经营罪。经查，非法经营犯罪并非以是否获利为构成要件，上诉人吕某某购某、交换和介绍他人出售、购某、换购某手续或无手续套牌车，严重扰乱市场秩序，属情节严重，其行为应予处罚，故对其上诉理由不予支持。上诉人吕某某等人出售、购某、换购某改发动机号或车架号的无手续或无手续套牌车的行为，属于买卖国家禁止交易的二手车辆，并非属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项规定的“专营、专卖或其他限制买卖的物品”，原审法院适用此项规定存有瑕疵，应予纠正，但原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

吕某某的申诉理由，自己只是喜欢玩车，买车及兑换的目的是为了多开几种车，在购某和换购某牌车过程中没有盈利，犯罪情节比较轻微，原判刑罚畸重，显失公平。自己认识到了犯罪，愿意缴纳罚金；老父亲患癌症晚期，自己又是独生子，目前不能尽孝深感不安，请求再审改判定罪免处或者适用缓刑。

本院再审查明，再审被告人吕某某的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。

另查明，2010年5月26日，葫芦岛市公安局反恐怖工作支队罚没吕某某非法经营资金11万元。吕某某现认罪，并缴纳罚金30万元。

原审判决中认定的其他同案原审被告人的犯罪事实及相关证据未发生变化。

认定上述案件事实的证据如下：

1、被告人吕某某的供述：（1）2009年，他在沈某以16.5万元购某一辆没有手续的尼桑350Z跑车。后将该车以16万元卖给沈某石某某，后该车在北京肇事。（2）他帮张某把一辆路虎车卖给长春一叫“大力”的男子，经张某同意卖了28万元。（3）他曾在秦皇岛以31.5万元购某一辆辉腾车，后经张某将该车卖给南票李某某31万。只收了11万现金，另外20万用一辆宝马750抵押，由张某给。在回去的路上肇事，张某说宝马750就顶20万元欠款了，车属于他的了。（4）2009年6、7月份，从沈某买了一辆无限QX56套牌车，花了31万，开了一个月卖给张某29万。（5）2008年10月，在张某某处花了31万买了一辆宝马X5套牌车。开了一个月，又用这车和张某某换了一辆奔驰商务车，并不给张某某差价5万元，后来又用奔驰商务和张某某换了一辆悍马H3。（6）2009年7月，从沈某花了37.8万元买了一辆套牌保时捷，因张某某欠他11万元钱，他就用这台保时捷加上欠的11万元换了张某某一辆奥迪Q7套牌车。2009年11月，他又用这台奥迪Q7和张某换了一辆奥迪A8L和一辆广州本田。

2、同案犯张某某供述：（1）、2009年3、4月份，石某称有人要买车，他联系的李某甲一辆无手续的奥迪Q7，双方协商40万元。后来，李某甲花了36万又给买了回来。李某甲又把这辆Q7同吕某某的保时捷凯宴互换，吕某某又补给李某甲11万元。（2）、2009年3、4月份，他在沈某车市花30万元买了一辆套牌宝马X5，后来以31万元的价格卖给吕某某。（3）、2009年3、4月份，吕某某用一辆套牌路虎发现3加10万元钱换购某李某甲一辆辉腾。（4）、2009年5、6月份，他以28万元买了一辆套牌悍马H3，后又以28万元卖给了吕某某。

3、同案犯张某供述：（1）、2009年3月，李某某用煤款换了一辆宝马745顶了30万元，后来李某某说车老坏，让给调换，他就找到吕某某，用吕某某的辉腾车作价31万，顶宝马25万，李某某欠他6万。（2）、2009年7月，从吕某某处花了28万元买了一辆无限QX56无手续车，9月以27.8万卖给大庆一男子。（3）、2009年春节后，在天某花了27.5万买了一辆套牌路虎揽胜，后让吕某某以27万元卖了。

4、同案犯石某某供述：2009年6、7月份他从沈某花了15.5万购某保时捷凯宴，2009年7月将保时捷凯宴和吕某某换了尼桑350Z和奔驰S500，又额外给了吕某某1万元。

5、同案犯张某的供述：2009年3、4月份，他从鞍山购某一辆丰田大霸王，过两个月后用这辆车作价26万加上一辆本田雅阁轿车和吕某某换了一辆奥迪Q7。

6、同案犯李某某的供述：他通过张某和吕某某用宝马745换了一辆辉腾。

7、车辆检验报告、机动车注册申请表、机动车变更申请表等车辆信息，证实涉案车辆均属于无手续或无手续的套牌车辆。

上述事实及证据经原审庭审质证及本院审查，予以确认。

本院认为：再审被告人吕某某购某、交换和介绍他人出售、购某、换购某手续或无手续套牌车，情节严重，已经严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。本案中，吕某某犯罪情节相对较轻，申诉期间已缴纳了罚金，有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，应予改判适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第（三）款、第二百零六条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百一十二条一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2010）葫刑二终字第x号刑事裁定及葫芦岛市X区人民法院（2010）葫龙刑初字第X号刑事判决中对再审被告人吕某某非法经营罪的量刑、罚金及决定执行刑罚部分，即被告人吕某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币40万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月27日起至2012年5月26日止）

二、再审被告人吕某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30万元。

缓刑考验期，从判决确定之日起计算。

本判决为终审判决。

审判长张某军

审判员唐铁刚

代理审判员席贺

二0一一年三月二十五日

书记员郭伊明