上诉人（原审被告）：杜某，男，汉族，系洛阳市X区恒美工艺玻璃加工厂实际经营者。
委托代理人：赵磊，河南英泰律师事务所律师。
委托代理人：陈某，郑州睿信知识产权代理有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：郑州恒昊玻璃技术有限公司，住所地：河南省郑州市X区X街X号。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托代理人：苑某某，该公司法务部员工。
委托代理人：高春利，河南闻禹律师事务所律师。
原审被告：王某某，男，汉族，系郑州市X路金海马玻璃市X区X排X号业主。
上诉人杜某因与被上诉人郑州恒昊玻璃技术有限公司（以下简称恒昊公司）及原审被告王某某侵害实用新型专利权纠纷一案，恒昊公司于2009年3月2日向河南省郑州市中级人民法院提起诉讼，请求：判令杜某、王某某立即停止制造、销售被控侵权产品；销毁库存侵权产品；销毁制造侵权产品模具；赔偿经济损失及合理开支10.1万元。该院于2011年4月29日作出（2009）郑民三初字第X号民事判决，杜某不服原审判决，于2011年6月9日向本院提起上诉，本院于2011年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月18日公开开庭进行了审理。杜某及委托代理人赵磊、陈某，恒昊公司的委托代理人苑某某、高春利到庭参加诉讼。王某某经传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：恒昊公司于2004年4月29日向国家知识产权局申请“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利，国家知识产权局于2004年12月22日公告授权“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权，专利权人恒昊公司，专利号ZL（略）.3。专利权利要求为：1、一种多层次酸蚀工艺图案玻璃，包括平板玻璃，其特征在于：在平板玻璃的表面上酸蚀有凹陷部分，在平板玻璃的表面上又酸蚀有低于凹陷部分底面的凹陷部分。2、根据权利要求1所述的一种多层次酸蚀工艺图案玻璃，其特征在于：平板玻璃的表面可以是平板玻璃的透明表面，凹陷部分是蒙砂面经二次酸蚀抛光后的半透明蒙砂面，平板玻璃的透明表面和经两次酸蚀后的半透明蒙砂面构成透光立体图案玻璃，在透光立体图案玻璃上又酸蚀有低于凹陷部分底面的凹陷部分，凹陷部分是在该透光立体图案玻璃上酸蚀的凹蒙图案，该凹蒙图案是具有冰花状的凹陷面。3、根据权利要求1所述的一种多层次酸蚀工艺图案玻璃，其特征在于：平板玻璃的表面还可以是对平板玻璃透明表面加工后得到的一层蒙砂面，凹陷部分是蒙砂面再经二次酸蚀后而形成的半朦胧半透明的深度蒙砂面，蒙砂面和经过二次酸蚀后的深度蒙砂面构成亚光立体图案玻璃，在亚光立体图案玻璃上又酸蚀有低于凹陷部分底面的凹陷部分，凹陷部分是在该亚光立体图案玻璃上酸蚀的凹蒙图案，该凹蒙图案是具有冰花状的凹陷面。4、根据权利要求1所述的一种多层次酸蚀工艺图案玻璃，其特征在于：整个玻璃面由凹蒙图案面部分、透光立体图案面部分、或亚光立体图案面部分组成。5、根据权利要求4所述的一种多层次酸蚀工艺图案玻璃，其特征在于：凹蒙图案面部分可以设置在透光立体图案面部分或亚光立体图案面部分上。6、根据权利要求4所述的一种多层次酸蚀工艺图案玻璃，其特征在于：凹蒙图案面部分也可以与透光立体图案面部分或亚光立体图案面部分不重叠布置。恒昊公司于2009年2月3日交纳专利年费1200元。
洛阳大唐玻璃科技有限公司于2005年9月14日向国家知识产权局专利复审委员会申请“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2006年12月11日作出第X号无效宣告请求审查决定，宣告“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权利要求1无效，在权利要求2-6的基础上维持该专利权有效。杜某于2009年4月30日向国家知识产权局专利复审委员会申请“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2009年9月10日作出第x号无效宣告请求审查决定，宣告“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利在权利要求2—6的基础上维持该专利权有效。杜某不服该决定提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院于2010年9月13日作出（2010）一中知行初字第X号行政判决，维持国家知识产权局专利复审委员会第x号无效宣告请求审查决定；杜某不服提起上诉，北京市高级人民法院于2010年12月20日作出（2010）高行终字第X号行政判决，驳回上诉，维持原判。
“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权利要求2-6的保护范围构成以下技术方案：第一、权利要求1、2构成的技术方案。该方案的保护范围为：1、平板玻璃；2在平板玻璃的透明表面上有凹陷部分，凹陷部分为半透明蒙砂面；3、透明表面和半透明蒙砂面构成透光立体图案玻璃；4、在平板玻璃的表面上又有低于蒙砂凹陷部分底面的凹陷部分，且该凹陷部分为凹陷图案，该凹蒙图案具有冰花状凹陷面。第二、权利要求1、3构成的技术方案。该方案的保护范围为：1、表面为蒙砂面的平板玻璃；2、对蒙砂面加工后形成的深度蒙砂面；3、蒙砂面与深度蒙砂面构成的亚光立体图案；4、低于深度蒙砂面底面的凹陷部分，且该凹陷部分为凹蒙图案，该凹蒙图案具有冰花状凹陷面。第三、权利要求1、4、5、6构成的技术方案。该方案的保护范围为：1、平板玻璃;2、玻璃面由凹蒙图案面部分、透光立体图案面部分或亚光图案面部分组成；3、凹蒙图案面部分设置在透光立体图案面部分或亚光图案面部分之上，或不重叠布置。
河南省郑州市黄河公证处于2009年2月16日作出（2008）郑黄证经字第X号公证书载明：恒昊公司委托代理人苑某某于2009年2月13日申请保全证据，同日，公证员祝曦、公证人员王某华随同苑某某来到位于郑州市X路金海马玻璃市场，在一家门头标有“恒美玻璃丽丰玻璃”字样的店铺内，苑某某购买玻璃6块，并取得购物清单1张、名片1张及商品宣传册一本。公证员制作《现场工作记录》，并由祝曦、王某华、苑某某签名。与公证书相粘连实物照片6张，公证人员将苑某某所购实物予以封存后交其保管。公证保全的产品构造以下技术特征：1、平板玻璃；2在平板玻璃的透明表面上有凹陷部分，凹陷部分为半透明蒙砂面；3、透明表面和半透明蒙砂面构成透光立体图案玻璃；4、在平板玻璃的表面上又有低于蒙砂凹陷部分底面的凹陷部分，且该凹陷部分为凹陷图案，该凹蒙图案具有冰花状凹陷面；5、凹蒙图案面部分设置在透光立体图案面部分之上。
杜某于2003年11月30日申请名为玻璃板（牵牛花）的外观设计专利，申请号（略）.4，该外观设计简要说明：“本外观设计的要点是玻璃板板面外观设计，一面有图案，另一面为平面；玻璃板为采用凹蒙工艺生某，图案是四个方向连续延伸。”杜某于2004年4月6日申请名为玻璃（富贵-亚光立体凹蒙）的外观设计专利，申请号（略）.1，该外观设计简要说明：“本外观设计的后视图为非主创视图，故省略后视图；产品为单元图案四方连续无限定边界。”杜某于2004年4月7日申请名为玻璃（百合）的外观设计专利，申请号（略）.X，该外观设计简要说明：“本外观设计为平面设计，故省略其它视图；产品为单元图案四方连续无限定边界。”杜某于2004年4月7日申请名为玻璃（富贵牡丹）的外观设计专利，申请号（略）.0，该外观设计简要说明：“本外观设计为平面设计，故省略其它视图；产品为单元图案四方连续无限定边界。”上述4项外观设计专利因未按规定缴纳费用，均未被授予专利权。
原审法院认为：恒昊公司对ZL（略）.X号“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利享有专利权，并在专利有效期内按时交纳了年费，经相关行政机关和人民法院确定恒昊公司“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利在权利要求2—6的基础上维持该专利权有效，该专利权应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生某经营目的制造、使某、许诺销售、销售进口其专利产品。杜某认为涉案专利没有创造性，其生某的被控侵权产品使某的技术是公知技术，所提交的证据1和3在行政诉讼中已予以论述，不足以影响涉案专利权的效力，其抗辩理由不能成立，不予支持。
关于杜某、王某某的行为是否侵害恒昊公司专利权问题。2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。”庭审中，恒昊公司已经明确诉请保护的是权利要求1、2构成的技术方案及权利要求1和4、5构成的技术方案，该技术方案为：1、平板玻璃；2在平板玻璃的透明表面上有凹陷部分，凹陷部分为半透明蒙砂面；3、透明表面和半透明蒙砂面构成透光立体图案玻璃；4、在平板玻璃的表面上又有低于蒙砂凹陷部分底面的凹陷部分，且该凹陷部分为凹陷图案，该凹蒙图案具有冰花状凹陷面；5、凹蒙图案面部分设置在透光立体图案面部分之上。将杜某生某、销售的被控侵权产品的技术特征与恒昊公司“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权利要求1、2构成的技术方案及权利要求1和4、5构成的技术方案进行对比，杜某所生某被控侵权产品的技术特征完全覆盖了恒昊公司涉案实用新型专利权利要求1、2构成的技术方案及权利要求1和4、5构成的技术方案的全部必要技术特征，已落入恒昊公司“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权利要求2-6的保护范围。
关于杜某是否享有在先使某权的问题。杜某称其享有涉案实用新型专利的先用权，但相关证据仅提交《洛阳恒美玻璃工艺厂宣传册》、外观设计专利申请受理手续以及“恒美艺术玻璃发货单”。首先，宣传册缺乏有关印刷时间的标注，送货单显示的时间也晚于恒昊公司涉案专利的申请日，不能证明杜某生某被控侵权产品时间早于恒昊公司专利申请日前的事实；其次，4项外观设计专利申请受理手续中的外观设计专利图片及简要说明，不能体现产品结构的技术特征，其文字描述未能显示恒昊公司享有的“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权利要求2-6所载明的“凹陷部分是在该透光立体图案玻璃上酸蚀的凹蒙图案”相同技术特征。综上，上述证据均不能证明杜某在涉案专利申请日前已经完成了被控侵权产品的设计、生某、销售，并在原有范围内继续生某、销售的基本事实，对杜某抗辩称其拥有在先使某权的主张其证据不足，理由不能成立。不予支持。
杜某未经恒昊公司许可，以生某经营为目的制造、销售与恒昊公司享有的“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权利要求2-6技术特征相同的产品；王某某未经恒昊公司许可，将杜某生某的被控侵权产品作为商品销售，其行为均构成侵害了恒昊公司专利权。恒昊公司请求判令杜某立即停止生某、销售侵害恒昊公司“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利产品并销毁库存侵权产品的诉讼请求，予以支持。因使某涉案专利侵权产品是否需要专用模具综合本案证据尚不能确定，故恒昊公司要求销毁杜某生某侵权产品所用模具的请求，不予支持；恒昊公司请求王某某立即停止销售侵害恒昊公司“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利产品并销毁库存侵权产品的诉讼请求，理由成立，予以支持。
关于赔偿责任问题。2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款规定：“为生某经营目的使某或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，杜某已认可王某某销售的被控侵权产品是其生某，恒昊公司也对此不持异议，因此，王某某不承担赔偿责任。杜某未经恒昊公司许可，以生某经营为目的制造、销售侵害恒昊公司“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利产品，杜某应就其侵权行为对恒昊公司承担赔偿责任，对恒昊公司要求杜某赔偿损失的诉讼请求，理由成立，予以支持。关于赔偿损失的数额，2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使某费的倍数合理确定。”本案中，恒昊公司没有提交其因杜某侵权所受到的损失或者杜某因侵权所获利益的证据，也未能提交涉案专利的许可使某费。依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条关于被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，又没有专利许可使某费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性某和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元的规定。综合考虑涉案专利权的性某、杜某侵权行为的性某、经营规模、恒昊公司制止侵权行为所支付的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为5万元。
依照2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十三条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、杜某于判决生某之日起立即停止制造、销售侵害恒昊公司ZL（略）.3“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权产品的行为，并销毁尚未出售的侵权产品；二、王某某于判决生某之日起立即停止销售侵害恒昊公司ZL（略）.3“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权产品的行为，并销毁尚未出售的侵权产品；二、杜某于判决生某之日起十日内赔偿恒昊公司经济损失5万元。三、驳回恒昊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2320元，由杜某负担1500元，恒昊公司负担820元。
杜某上诉称：1、杜某生某的被控侵权产品使某的是公知技术，不构成侵权。杜某原审提交《玻璃表面装饰》、《玻璃艺术》、《器皿玻璃的生某》出版物，已详细披露了涉案专利的所有技术特征，原审判决以该组证据在行政诉讼中未被采信为由，认定不属于公知技术错误。原审判决并未将公知技术与被控侵权产品技术特征进行比对，而直接将被控侵权产品技术特征与涉案专利技术特征比对，违背审理公知技术抗辩应当遵循的基本程序，导致案件事实不清。2、即使某终认定杜某生某的被控侵权产品与涉案专利技术特征是相同产品，因杜某享有先用权而不构成侵权。依照《中华人民共和国专利法》的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使某相同方法或者已经作好制造、使某的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使某的；不视为侵害专利权。杜某原审提交产品图册、发货清单、外观设计专利申请，足以证明杜某为生某被控侵权产品作好了必要准备。原审判决认定杜某无法证明其已经完成了相关产品的生某、销售等行为，加重了杜某的举证责任，并导致对侵权事实认定偏差。3、原审判决在赔偿数额时遗漏重要因素，加重了杜某赔偿责任。涉案专利是实用新型专利，其专利的创造性某值并不高，且该专利权利要求1已被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，而权利要求1无疑是整个专利技术方案的最能体现其创造性某价值部分，被宣告无效后将降低该专利技术整体创造性。对待创造性某值不高的专利，应当充分考虑到专利权人垄断利益与社会公众利益的平衡。原审判决杜某赔偿经济损害5万元过高，与涉案专利本身的创造性某价值不相匹配。请求撤销原判，驳回恒昊公司的诉讼请求。二审开庭时，杜某口头放弃公知技术抗辩的上诉理由，增加上诉理由为：恒昊公司主张专利权利要求1、2及1、4、5两个技术方案，因涉案专利权利要求1、2自相矛盾，1、4、5自相矛盾，其冰花状不能确认，无法准确确定专利权利要求保护范围，因而不构成侵权。
恒昊公司口头辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人上诉、答某、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：杜某生某、销售涉及本案被控侵权产品，是否构成对恒昊公司享有的“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权侵权及责任如何确定
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：关于杜某生某的被控侵权产品使某公知技术上诉问题。杜某上诉所使某的技术为公知技术，不构成侵权，在二审诉讼中明确表示放弃此项上诉，本院对当事人合法处分其诉权，予以准许，不再审理该项上诉。
关于杜某是否享有先用权问题。首先，杜某曾于2003年11月30日申请玻璃（牵牛花）、2004年4月6日申请玻璃（富贵-亚光立体凹蒙）、2004年4月7日申请玻璃（百合）、2004年4月7日申请玻璃（富贵牡丹）等4项外观设计专利，因该4项外观设计专利未按规定缴纳费用视为放弃专利权。其次，杜某并未提供某一项外观设计技术特征覆盖恒昊公司享有的“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权利要求2-6技术特征，以证明其先用权成立的事实，从杜某原审提供的证据不足以证明先用权抗辩成立的基本事实。第三，杜某并未提供在恒昊公司2004年4月29日向国家知识产权局申请“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利前做好生某被控侵权产品的必要技术准备的相关证据。故杜某关于享有先用权上诉的证据不足，理由不能成立，本院不予支持。
关于民事责任及赔偿数额问题。恒昊公司享有的“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权利要求1已被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，在权利要求2-6的基础上维持该专利权有效，原审判决认定杜某生某、销售的被控侵权产品其技术特征覆盖“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权要求的有效技术特征，构成对恒昊公司享有的“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权侵权，杜某对此认定并未提起上诉，本院予以确认。恒昊公司原审诉请赔偿经济损失及合理支出费用10.1万元，原审判决根据恒昊公司专利权的有效技术、性某、杜某作为侵害恒昊公司专利权的制造、生某、销售商，依照《中华人民共和国专利法》的相关规定，酌定杜某赔偿经济损失及合理支出费用5万元比较适当。其上诉赔偿数额过高，加重了杜某赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于杜某当庭增加上诉恒昊公司专利权利要求是否自相矛盾问题。杜某上诉认为，恒昊公司主张的专利权利要求1、2及1、4、5两个技术方案中，权利要求1、2自相矛盾、1、4、5自相矛盾，无法准确确定专利权利保护范围，不构成侵权。恒昊公司享有的“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权已被国家知识产权局专利复审委员会两次宣告专利权利要求1无效，在权利要求2-6的基础上维持该专利权有效，且第二次宣告无效后，已经行政诉讼程序终审维持国家知识产权局专利复审委员对恒昊公司享有的“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权宣告无效决定。在无效及行政诉讼程序中，并未涉及专利权利要求从属权利间技术特征相关问题，本案杜某上诉恒昊公司享有的“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权利要求保护范围自相矛盾问题，仍然是专利权利效力问题，从目前现有证据，尚不能认定恒昊公司享有的“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利部分权利效力待定问题。故，杜某关于恒昊公司享有的“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权利要求自相矛盾，不构成侵权的上诉理由不予采信。
综上，杜某上诉证据不足，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由杜某负担。
本判决为终审判决。
审判长傅印杰
代理审判员赵艳斌
代理审判员焦新慧
二○一一年九月二十二日
书记员梁培栋
