原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。

上诉人(原审被告人)罗某乙，男，X年X月X日出生；因涉嫌犯非法经营罪于2008年10月15日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕；现押于耒阳市看守所。

辩护人文某某，湖南惠湘律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)陆某某，男，X年X月X日出生；因涉嫌犯非法经营罪于2008年10月15日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕；现押于耒阳市看守所。

辩护人王某丙，湖南天戈律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)何某丁，男，X年X月X日出生；因涉嫌犯非法经营罪于2008年10月8日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕；现押于耒阳市看守所。

上诉人(原审被告人)肖某戊，男，X年X月X日出生；因涉嫌犯非法经营罪于2008年11月18日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕；现押于耒阳市看守所。

上诉人(原审被告人)段某己，女，X年X月X日出生；因涉嫌犯非法经营罪于2008年10月8日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕；现押于耒阳市看守所。

原审被告人邓某某，女，X年X月X日出生；因涉嫌犯非法经营罪于2008年10月9日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕；现已被取保候审。

湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己、邓某某犯非法经营罪一案，于二○一○年一月二十六日作出（2009）耒刑初字第X号刑事判决。原审被告人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己不服，提出上诉。本院于2010年4月28日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：2007年被告人罗某乙在广东务工时认识了一个非法经营地下“六合彩”的名叫郭华的人（基本情况不详），罗某乙准备为郭华在耒阳联系买码的人，以便从中赚取回扣获得非法利益。尔后罗某乙找到被告人陆某某，商量由罗某乙提供地下“六合彩”网站的网址、密码、帐号，陆某某负责为罗某乙发展下线写单人员，协助罗某乙收取下线写单人员的投注款，从中赚取1％的回扣。陆某某先后发展了被告人何某丁和陈某庚、杨某某（2人另案处理）、唐某某（在逃）等10余名写单人员报单给罗某乙。上述写单人员在罗某乙提供的地下“六合彩”网站上投注，开码后再由陆某某负责结算。期间，何某丁通过网站报单30多期，投注300多万元，陈某庚投注10万余元。陆某某通过收取何某丁、陈某庚、唐某某等人的投注款汇给罗某乙，罗某乙从中非法获利3万余元，陆某某也赚取非法利益3万多元。

被告人何某丁为牟取非法利益，自2006年5月份开始在其家中秘密从事地下“六合彩”写单，从中赚取手续费，并有时“吃码单”，其陆某发展被告人邓某某和许某生、钟某燕（2人另案处理）、刘某武和王某军夫妻（2人在逃）、杨某成和徐冬丽夫妻（2人在逃）、王某兴等10多人为其写单。被告人段某己系何某丁妻子，协助何某丁从事上述“六合彩”活动。随着时间的推移，何某丁与段某己接收的码单也越来越大。为了顺利完成每期的接单、报单，从2007年3月份开始，何某丁、段某己先后聘请了在耒阳市商业大厦为自己卖饮水机的许某辉和段某梅（2人另案处理）在每周的星期二、四、六开码的晚上到何某丁、段某己家里负责接单、统单，每月每人工资800元。何某丁接受下线报单后，认为不会中奖的码单便予以截留，把其余码单通过传真、电话及互联网投注方式，先后报单给上线庄家肖某戊40余万元、罗某乙300余万元、林后生x元。至2009年10月7日被抓获时止其前后受单、报单360余万元。每次开码后，在当天晚上，被告人何某丁与上、下线通过电话对帐，并于次日通过其开设的网上银行或现金结算交易。何某丁、段某己每次从报给上线的投注款中扣11％作为手续费，并按10％返还给下线写单人员，自己从中赚取1％的手续费，其前后非法获利x余元。

被告人肖某戊非法从事地下“六合彩”经营，充当地下“六合彩”本地庄家。自2008年2月份至2008年11月18日，先后通过电话、传真等方式接受何某丁、段某己、邓某某与杨某成、刘某山、付云龙（3人在逃）等人报单。其中，接受何某丁、段某己报单40余万元，接受邓某某报单20余万元。肖某戊于每期开码单当日进行结算，次日进行现金交易或者通过银行转帐结算，并给下线写单人员按投注额的10％支付手续费。肖某戊共接受码单60万元，减去已付33万元，实际获利27万元。

被告人邓某某于2006年下半年至2008年10月份，从事地下“六合彩”活动，先后接受下线陈某兰、李某辛、颜某壬等人的投注报单20多万元，上报给肖某戊、何某丁等人，其中报给肖某戊20万元，非法获利2万余元。

另经审理查明，被告人何某丁被抓获后，协助公安机关抓获了同案人罗某乙、陆某某、肖某戊。

原判认定上述事实的证据有证人罗某癸、杨某某、李某某、张某某、刘某、王某某、许某某、曾某某、雷某某、颜某某、龙某某、杨某某、钟某某、伍某某、陈某某、李某某、陈某某、廖某某、何某某、许某某、段某某的证言，扣押物品清单、文某清单、“六合彩”码单、银行取存款凭条、银行交易清单等书证，南华大学司法鉴定中心法医临床鉴定结论和被告人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己、邓某某的供述。

原审法院认为，被告人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己、邓某某以非法牟利为目的，从事地下“六合彩”活动，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊起主要作用，系主犯；被告人段某己、邓某某起次要作用，系从犯。因此，对被告人段某己、邓某某减轻处罚，并对被告人邓某某适用缓刑。被告人何某丁协助公安机关抓获了被告人罗某乙、陆某某、肖某戊，有立功表现，予以从轻处罚。对被告人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己、邓某某的违法所得，予以追缴。据此，对被告人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人何某丁还适用《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款之规定；对被告人段某己、邓某某均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人邓某某还适用《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，以犯非法经营罪分别判处被告人罗某乙有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；被告人陆某某有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；被告人何某丁有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；被告人肖某戊有期徒刑六年，并处罚金人民币二十七万元；被告人段某己有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人邓某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；对被告人罗某乙违法所得人民币三万元、被告人陆某某违法所得人民币三万元、被告人何某丁、段某己共同违法所得人民币三万六千元、被告人肖某戊违法所得人民币二十七万元、被告人邓某某违法所得人民币二万元，予以追缴。

上诉人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己均上诉称，他们的行为只构成赌博罪，不构成非法经营罪；上诉人罗某乙还上诉称，他属从犯，原判量刑过重；上诉人陆某某上诉称，原判认定他的涉案金额有300余万元，获利3万余元与事实不符，他系从犯，量刑过重；上诉人何某丁上诉称，他有自首情节，原判对他的立功表现在量刑时没有充分考虑，请求从轻处罚；上诉人肖某戊上诉称，原判认定事实不清，证据不足，量刑畸重；上诉人段某己上诉称，她只是偶尔帮何某丁接一下单，系被动参与，请求二审改判。

经二审审理查明，原判认定上诉人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己及原审被告人邓某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己与原审被告人邓某某违反国家彩票发行、销售的有关规定，以牟利为目的，非法经营地下“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人罗某乙、何某丁、肖某戊起主要作用，系主犯；上诉人陆某某、段某己与原审被告人邓某某起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人何某丁协助公安机关抓获了同案人罗某乙、陆某某、肖某戊，有立功表现，可以从轻处罚。上诉人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己和原审被告人邓某某的违法所得均应予以追缴。上诉人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己均上诉称，他们的行为只构成赌博罪，不构成非法经营罪；经查，上诉人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己与原审被告人邓某某等人参照香港“六合彩”的规则和中奖号码，在内地“坐庄”或者根据其上线的委托接受他人投注和兑付奖金。在接受他人投注时，各上诉人就与投注人形成了一种非法的权利义务关系，即各上诉人有按规则接受他人投注的权利和兑付奖金的义务，投注人有交付投注资金的义务和获得奖金的权利。而这种权利义务关系就是彩票的销售者和购买者之间的权利义务关系。各上诉人虽未制作实物载体载明投注号码，但双方均明确相关号码系区别中奖与否的惟一标准，其行为符合彩票销售的本质特征，应当认定属销售彩票行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。故对上诉人罗某乙、陆某某、何某丁、肖某戊、段某己均应以非法经营罪定罪处罚，其上诉称不构成非法经营罪的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人罗某乙还上诉称，他属从犯，原判量刑过重；经查，上诉人罗某乙系本案的犯意提起人和组织者，在共同犯罪中起了主要作用，依法应当认定为主犯，该上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于上诉人罗某乙未直接坐庄和写单，所获收益也是通过其上线按投注额的1%提取，其社会危害性要小于直接坐庄的人，可酌情从轻处罚。上诉人陆某某上诉称，原判认定他涉案金额为300余万元，获利3万余元与事实不符，他系从犯，量刑过重；经查，上诉人陆某某将罗某乙提供的网址、密码和帐号告诉其下线何某丁、陈某庚、杨某某、唐某某等人，其中何某丁通过网站报单30多期，投注额达300多万元，陈某庚投注额达10万余元，该事实有何某丁、陈某庚的供述证实，并有罗某乙的供述印证，上诉人陆某某否认的理由不能成立，本院不予采信。上诉人陆某利根据罗某乙的安排发展下线报单人员，协助罗某乙收取下线报单人员的投注款，从中赚取1%的回扣，在共同犯罪中起了次要作用，可以认定为从犯，该上诉理由成立，予以采纳。上诉人何某丁上诉称，他有自首情节，原判对他的立功表现在量刑时没有充分考虑，请求从轻处罚；经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。上诉人何某丁因非法经营地下“六合彩”而被群众举报，并于2008年10月7日被公安机关当场抓获，其行为并非自动投案，不符合刑法关于自首的规定，不能认定为自首；其到案后如实供述自己的犯罪事实和所知的同案人，主动将记录其网上银行交易信息的电脑U盘交给公安机关，并协助公安机关抓获了3名重要同案人，对本案的侦破起了关键性作用，在量刑时对其从轻处罚的幅度可以适当加大，其请求从轻处罚的理由成立，予以采纳。上诉人肖某戊上诉称，原判认定事实不清，证据不足，量刑畸重；经查，上诉人肖某戊非法经营地下“六合彩”，充当本地庄家，接受上诉人何某丁、段某己和原审被告人邓某某等人的码单共计60余万元，非法获利27万元，该事实有其本人在公安机关的多次供述证实，并有同案人何某丁、段某己、邓某某的供述印证，证据确实充分，足以认定，该上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人段某己上诉称，她只是偶尔帮何某丁接一下单，系被动参与，请求二审改判。经查，上诉人段某己在共同犯罪中起次要作用，系从犯，该情节原判已予认定，但根据其在本案中所起的具体作用和悔罪表现，对其请求改判的理由予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人肖某戊、原审被告人邓某某量刑适当，但对上诉人罗某乙、陆某某、何某丁、段某己量刑过重，本院予以纠正。据此，对上诉人肖某戊和原审被告人邓某某适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项，对上诉人罗某乙、何某丁适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对上诉人何某丁还适用《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款；对上诉人陆某某、段某己适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、驳回上诉人肖某戊的上诉，维持湖南省耒阳市人民法院（2009）耒刑初字第X号刑事判决对上诉人肖某戊和原审被告人邓某某的判决和对上诉人罗某乙、陆某某、何某丁、段某己的定罪部分以及判决主文某二项追缴上诉人罗某乙、陆某某、何某丁、段某己和原审被告人邓某某违法所得部分；

二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2009）耒刑初字第X号刑事判决对上诉人罗某乙、陆某某、何某丁、段某己的量刑部分；

三、上诉人罗某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年10月15日起至2014年10月14日止；罚金限本判决送达后十日内缴纳）；

四、上诉人陆某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年10月15日起至2013年10月14日止；罚金限本判决送达后十日内缴纳）；

五、上诉人何某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年10月8日起至2013年10月7日止；罚金限本判决送达后十日内缴纳）；

六、上诉人段某己犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年10月8日起至2010年10月7日止；罚金限本判决送达后十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长齐国安

审判员陈某

代理审判员肖某元

二○一○年六月十一日

书记员庞湛玉

校对责任人齐国安印刷责任人庞湛玉

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何某候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；