上诉人（原审原告）高某乙。

委托代理人曹×。

上诉人（原审原告）张某丙。

上诉人（原审原告）高某丁。

上诉人（原审原告）马某。

高某丁、马某的委托代理人张××。

上诉人（原审原告）张某戊。

法定代理人马某，系张某戊之母。

被上诉人（原审被告）边某。

委托代理人胡××。

委托代理人殷××。

被上诉人（原审被告）李某（又名李X）。

被上诉人（原审被告）王某某。

上诉人高某乙、张某丙、高某丁、马某、张某戊因民间委托理财合同纠纷一案，不服陕西省榆林市X区人民法院（2011）榆民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高某乙及其代理人曹×，上诉人张某丙，上诉人高某丁、马某、张某戊的委托代理人高××，被上诉人边某及其委托代理人胡××、殷××，被上诉人李某、王某某到庭参加了诉讼，上诉人高某丁、马某、张某戊经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，高××（又名高××）生前与边某系朋友关系，高某乙以高××的名义通过边某向内蒙达旗杨场煤矿入股。2008年4月1日，高某乙借用张×（已故）的农行卡在该卡内存入10万元，2008年4月2日，边某、李某分别从该卡内取走4万元，王某某取走2万元，后经核对，边某认可该10万元均由其取走。2010年11月，高某乙以边某涉嫌诈骗为由向榆阳公安分局报案，2010年12月14日，榆阳公安分局以该案不属于公安机关管辖为由不予立案。2011年2月16日，高××之弟高××（又名高×）从边某处领走高××在煤矿入股款6万元，并出具收条一支，载明：“收条/今收到边某人民币陆万元整（高××入股款）/高××/2011.2.16”。2011年2月17日，高××将该款退还给高某乙代理人高某宏，由高某宏出具收条一支，载明：“今收到/高某付来其哥高某飞收王某荣在达旗杨场煤矿股金陆万元整（x）/王某荣/高××代收/2011年2月17日”。现原告涉诉到院，请求：1、判令三被告立即清偿拖欠原告的现金10万元，并赔偿给原告造成的利息损失10万元；2、本案诉讼费由被告承担。

原审法院审理认为，高某乙借用张×（已故）农行卡存入10万元，高某乙以高××名义通过边某向内蒙达旗杨场煤矿入股的事实本院予以确认。2008年4月2日，边某、李某、王某某三人先后从张×农行卡中取走人民币共10万元，据此高某乙要求三被上诉人清偿拖欠10万元入股款并赔偿利息损失10万元的请求不能成立，因其提供的证据不能证明其陈述的事实，上诉人虽能证明边某从卡中取走10万元，并由王某×、谢××当庭作证证明边某直接从高某乙手中拿走农行卡，庭审中边某并不认可该事实，且上诉人所提供上述二人证言与公安机关卷宗中陈××的证言相互矛盾，完全相反，故上诉人所提供的该组证据不能支持其主张；边某所提供高××之弟高××的收条及高某乙代理人高××的收条和高××的当庭证言，能证明高某乙是以高××名义通过边某向达旗杨场煤矿入股，并不是高某乙向边某直接支付的入股款，故高某乙的诉请不予支持。高某乙只是用张×的农行卡打款，现张×去世，张×的继承人张××、高某丁、马某、马某妮要求边某、李某、王某某承担民事责任的请求无事实和法律依据，故该诉请不予支持。综上，依照最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回高某乙、张某丙、高某丁、马某、张某戊的诉讼请求。案件受理费2150元，由高某乙、张某丙、高某丁、马某、张某戊负担。

宣判后，上诉人高某乙、张某丙、高某丁、马某、张某戊不服原审判决，上诉认为原审判非所请，程序违法，认定事实错误，请求撤销原审判决，发回重审。理由是：1、上诉人与被上诉人因直接产生的债权纠纷提起的诉请，原审法院在诉讼中认定本案为民间委托理财合同纠纷，从未告知过上诉人是否变更诉讼请求，直接改变了法律性质，判非所诉，程序违法2、本案是上诉人在原审撤诉后又起诉，原主审法官两次参加该案的审理，违反最高某民法院关于审判人员回避制度的规定，且本案原指定该院另一审判人员审理，主审法官插手他人办理案件，违反最高某民法院的五条禁令，程序违法，应发回重审。3、2008年4月1日17时许，上诉人高某乙通过高××介绍，将10万元银行卡亲手交给被上诉人边某，用于给巴拉素附近开办的煤矿投资，让其打收条时，边某称凡入股的人都不打条子，该事实在场人王某×、谢××已出庭作证，原审不顾事实，将案外人高××与王某×之间的民事关系接入本案，错误地采信了与本案毫无关联的被上诉人提供的证据作出错误的判决。4、原审法院采信的从公安机关调取的卷宗中被上诉人边某所述笔录与证人陈××并不一致，时间相差两年，取款金额也不相同，且证人陈××与边某系合伙人，有互利关系，原审认定该事实不符合证据规则的规定。5、证人高××称其所作的证言系已去世的其兄高××生前所讲，无从核实，且高××与边某属亲戚关系，有恶意串通之嫌，原审予以采信显然是错误的。

被上诉人边某答辩认为上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，原审判决正确，应予维持。1、边某与高某乙夫妇并不认识，不存在高某乙夫妻直接向边某入股的事实，高某乙夫妇无证据可以证明将10万元入股款直接给了边某。2011年2月16日，因高××已去世，边某将高××入股款退回高××之弟高××，次日高××即将该款退给了高某乙的代理人高××和高某乙的丈夫王某×。高某乙夫妻是以高××的名义在边某处入股的，边某并不了解高××的入股款来源，边某也只认可高××，高某乙夫妻无权向边某主张某利。2、张某丙、高某丁、马某、张某戊系死者张×的继承人，张×仅为高某乙打款提供了银行卡，与本案没有法律关系，其四位继承人向边某主张某利无事实和法律依据。

被上诉人李某、王某某未提交答辩意见。

二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案争议的焦点是上诉人高某华所提供的证据是否足以证实其直接向被上诉人边某交付了10万元入股款的事实。谁主张某举证是我国证据规则的基本原则，举证不力，自应承担不利后果。本案中，边某认可高某华的丈夫王某×在2008年4月通过高××以自己的名义在内蒙达旗杨场煤矿曾入股10万元的事实，但不认可高某华除该款之外又另外直接给了自己10万元煤矿入股款的事实，辩称本案诉争款项即是高某华的丈夫王某×通过高××交来的入股款。高某华诉称除边某认可的其丈夫通过高××入股的10万元之外，自己于同一时期又直接给边某交付了一张某有10万元人民币的农行卡，让边某入股另外一个煤矿，这是两笔入股款，不是一回事。对于本案诉争款项系自己直接交给边某的事实，高某华提供证人王某×、谢××出庭作证，但该二人的证言与公安机关卷宗中陈××关于这一事实所述的证言相互矛盾，无法印证，不能形成完整的证据链，高某华亦再未提交其他证据佐证，且边某不认可，故高某华所提交的证据不足以证实其所诉请事实，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。对于本案的案由，因民事案件案由规定中并无相对应的案由，原审根据当事人诉请的法律关系确定案由并无不当。至于上诉人上诉称，原主审法官两次参加该案审理的情况，与最高某民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定的情形并不相符，本案虽系上诉人撤诉后又起诉的案件，但与原案已是两个案件，原审法院将案件分配予原主审法官承办程序并不违法。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长徐晓炯

审判员惠东东

审判员王某

二○一一年九月十三日

书记员钞之芮