原公诉机关义马市人民检察院。

上诉人（原审被告人）周某，男，X年X月X日出生。

辩护人蔡某某，河南协力律师事务所律师。

义马市人民法院审理义马市人民检察院指控被告人周某犯贪污罪一案，于2011年9月21日作出（2011）义刑初字第X号刑事判决，认定被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；检察机关追缴的被告人周某贪污犯罪所得人民币6万元，予以没收，上缴国库。被告人周某不服，以其犯罪后有自首情节，能如实交代犯罪事实、积极退赃，自己只是单位的合同制工人，不是国家干部，原判对其量刑重为由提出上诉。其辩护人提出：1、常村煤矿不是全资国有企业，周某不应以国家工作人员论，不构成贪污罪，应构成职务侵占罪。2、周某有自首情节等。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

本院认为，原判认定部分事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销义马市人民法院（2011）义刑初字第X号刑事判决；

二、发回义马市人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长彭建国

代理审判员刘冰

代理审判员薛喜梅

二0一一年十月三十日

书记员范秋良