上诉人（原审被告）毛某。
委托代理人毛某谦，河南天坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某。
委托代理人张国芳，河南千业律师事务所律师。
委托代理人张磊，河南千业律师事务所律师。
上诉人毛某因与被上诉人王某合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院(2010)中民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毛某的委托代理人毛某谦，被上诉人王某及其委托代理人张国芳、张磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年2月23日至12月25日，王某分16次向毛某支付x元，收某凭证记载为现金、招标押金、汇某、线管款、电线、线管、线款等字样，16项记录后均有毛某签名(该16次收某情况及双方之间其他经济往来均由王某记录在笔记本上，共三页，该记录内容以下简称为收某凭证，各项记录后部分有毛某签名，部分没有，以下均一一标明)。后王某收某部分货款后交付毛某，收某凭证载明：“2006年8月24日老毛某现金x元；2006年10月26日2#3#王某线管款x元，”两项记录后均有毛某签名，老毛(毛某辉)为中牟工地建筑方人员。2007年2月9日至l2日王某从毛某处取回x元。另查明，2007年夏天，毛某书写清单一份交付王某，清单载明：“2#—4#楼线管x元；宝硕进货x元；毛1#—5#楼外购x元；王1#—5#楼外购x元；中牟进货x元；实际成本x元+4000元+x元-x元=x元。一方供货：内外排X元+x元+x元+(x元-664元)=x元，线管x元；一方实际供款x元+x元-x元-x元=x元；中牟供款x元；工地总入x元+x元=x元；利润x元-x元=x元(含王某下欠6325元，不含库存)。小王某本x元；小胡成本x元-x元=x元；小王某得利润x元×(x元÷x元)=x元；小胡应得利润x元-x元=x元；小王某款(本金+利润)x元+x元-已取走x元=x元。小胡应得：王某下欠6325元，小王某款x元-x元=x元。”毛某认可该清单所有内容均为自己书写，但辩称书写原因是应王某要求按照王某书写内容帮其抄写的，王某主张这是王某、毛某及毛某配偶胡秀娇三人共同结算后毛某出具的。该清单出具后，王某向毛某支付x元，收某凭证显示：“2007年7月20日补房款现金x元，”该项记录后有毛某签名。2008年1O月20日王某与河南一方置业有限公司签订商品房买卖合同一份，王某以x元购买河南一方置业有限公司销售的建筑面积为90.46平方米的位于中原区X路西、西站北街南(一方雅居)X号楼X单元X层X号商品房一套。2009年王某以自己支付了全部房款，毛某2007年7月20日接收某补房款x元已没有必要向开发商支付，应予返还自己为由，向该院提起诉讼，要求毛某返还x元并支付利息，该院立案案号为(2009)中民一初字第X号，现该案正在二审中。再查明，2006年7月7日王某、毛某以河北宝硕管材有限公司郑州办事处授权代理人的身份(作为乙方)与一方雅居的建筑施工单位河南省耀龙建筑安装工程有限公司(作为甲方)签订了一份购销合同，该合同加盖了河南省耀龙建筑安装工程有限公司印章，并未加盖河北宝硕管材有限公司或其郑州办事处的印章。购销合同约定了“甲方在一方雅居1#—5#楼工程中的UPVC排水管道部分，全部采用河北宝硕公司的UPVC排水管材及相应的配套管件”、“产品价格按照乙方投标文件中的投标报价表中的相应价格”、“结算方式及期限：乙方全部垫资至工程完成，室内排水工程安装完毕验收某格后一次结清，按协商冲抵乙方购买的房款，如货款少于房款乙方一次性付清剩余房款，如货款多于房款剩余货款甲方一次性付清，其中5％质保金除外”、“按总货款的5％留作质量保金，工程竣工验收某年后付清，剩余货物在没有损伤的情况下可以退货”等内容。后河南省耀龙建筑安装工程有限公司更名为河南省中腾建筑安装工程有限公司，其接收某某、毛某供货后，至今未支付货款。
在诉讼中，王某主张为己方出资，毛某认可收某该款，但主张是王某代毛某收某的货款，不应计算为王某出资的有三项，收某凭证载明：“2007年4月19日王某线管款2000元，2007年7月19日王某线管款6300元(王某货款全清)，2007年6月23日瑞制药线管5000元，”第一项记录后毛某配偶胡秀娇代毛某签名，毛某予以认可，后两项记录后均有毛某签名。
在诉讼中，对于收某凭证载明的“2006年6月6日PPR王某君209元，2006年7月22日一方线管410元，2007年6月25日200元，2007年4月23日5#楼管子4060元(含运费)”四项内容，因没有毛某签名且毛某在诉讼中不予认可，王某表示放弃，但又主张前三项及其他未记录内容统计在毛某出具的清单中载明的“王1#—5#楼外购x元”中，第四项不含运费为4000元，虽未计入毛某出具清单载明的“小王某本x元”，但确属投资，故诉讼请求确定为x元(清单中“小王某款x元”+4000元)。
在诉讼中，王某主张记录内容为收某中牟工地货款情况，毛某不予认可，收某凭证载明：“2007年2月5日中牟转款x元减去毛某辉工程款x元减去税费x元余x元供货款，”该项记录后毛某没有签名。
原审法院认为，王某、毛某未经授权即作为乙方以河北宝硕管材有限公司郑州办事处授权代理人的身份与河南省耀龙建筑安装工程有限公司签订购销合同，事后也未得到河北宝硕管材有限公司或其郑州办事处的追认，该合同乙方的权利和义务应由王某、毛某享有和承担。毛某书写的清单中载明了购货实际成本、向一方雅居和中牟两个工地供货金额、两个工地总收某、双方投资成本、各自应得利润等内容。虽然该清单主体显示的是“小王”、“小胡”、“毛”等，但结合毛某的配偶叫胡秀娇以及其它证据材料，可以认定该清单中“小王”就是王某，“毛”和“小胡”则是毛某和配偶胡秀娇。结合其它证据材料，可以认定清单的真实性。从购销合同、收某凭证和清单看，王某、毛某共同出资购买建筑材料向一方雅居和中牟两个工地建筑商予以销售并参与盈余分配，符合有关法律规定的合伙特征，应认定为合伙关系。清单中对王某、毛某的盈余分配是王某将x元(应分得的x元+另行支付x元)交由毛某出面抵扣王某在一方雅居订购的商品房房款。后因王某交付毛某x元后又自行支付了该房款，故王某转而向毛某主张参与盈余分配。结合收某凭证看，中牟工地的x元货款已经收某且由毛某持有，而一方雅居工地的货款现未能收某，对于已收某的x元货款，应按清单中显示的各自出资比例和利润计算方式计算王某应分得货款x元[x元×(x元÷x元)]，扣除王某2007年2月9日至12日已从毛某处取回的x元，剩余x元，由毛某支付王某。对于一方雅居工地的债权，王某、毛某均可作为债权人按照各自出资比例向河南省中腾建筑安装工程有限公司主张权利，其中王某是44.91％(x元÷x元)，毛某是55.09％(x元÷x元)。王某有关其投资在x元之外另有4000元的主张，因证据不足，不予采信。王某主张毛某应将清单载明的王某应得总额支付王某，因清单载明的利润、总额均是以全额收某货款为基础计算的，当时约定由毛某接收某某补交的x元后出面抵扣王某应交纳的购房款，但后来王某交纳购房款证明抵扣的意愿没有实现，现一方雅居工地货款未收某，该债权能否全部实现有一定风险，让毛某独自承担实现债权
的风险，违背了合伙人共享利益、共担责任的原则，故王某这一主张不予采信。毛某辩称双方是合作关系并非合伙关系，因其并未指出两者有何区别、在本案中认定合作关系与合伙关系对于双方权利义务有何影响，且民事案由有合伙协议纠纷没有合作协议纠纷，双方发生经济往来的特征符合有关合伙的特征，故对毛某这一辩称意见不予采信。毛某辩称王某取回的x元视为王某抽回投资，其投资额应减少x元，从本案情况看，双方的投资大多发生在2006年，王某在双方已收某中牟工地货款x元(毛某持有)的情况下取回x元，正是王某、毛某先期分红的表现，故对毛某这一辩称意见不予采信。毛某辩称清单的书写原因是应王某要求按照王某书写内容帮其抄写的，因毛某具有完全民事行为能力，在清醒的情况下书写详尽的成本、收某、分得利润、总额等内容，且内容与购销合同、收某凭证、商品房买卖合同等证据能相互印证，毛某也从未对出具清单这一行为提出撤销的主张，故对毛某这一辩称意见不予采信。毛某辩称其与河南农业职业学院建筑方(中牟农校工地)所建立的购销关系，完全是其个人行为，与王某无关，因收某凭证中毛某签名认可的记录载明“2006年8月24日老毛某现金x元，”老毛(毛某辉)为中牟工地建筑方人员，收某记录载明的“2007年2月5日中牟转款x元减去毛某辉工程款x元减去税费x元余x元供货款，”虽然毛某未予签名认可，但在清单中载明“中牟进货x元”、“中牟供款x元”，且在清单中分别计入总成本和总收某，故对毛某这一辩称意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本判决生效后十日内，毛某支付王某x元；二、王某、毛某享有河南省中腾建筑安装工程有限公司债权的比例分别为44.91％、55.09％；三、驳回王某过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费4170元，王某负担2379元，毛某负担1791元。
宣判后，毛某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。王某向法庭提交的“清单”不是双方确认的算账凭证，该“清单”不是双方真实的算帐单、对账单，而是应王某请求帮其抄写的一份毛某不知来源、目的的书面材料。不能作为双方投资、收某、利润分配等的证据采用。一审对“清单”的采信，违背了证据应客观、真实、关联的证据原则，属错误的认定。2、一审判决对王某在2007年2月份二次取回x元的性质认定错误。王某抽回x元，是对其投资总额x元的减少，即减少了自己的投资。王某实际投资额为x元。3、对王某在一方雅居小区的投资收某，应依据其投资的x元的实际金额参与债权的分配。一审判决所计算的毛某享有中腾公司55.09％的债权、王某享有中腾公司44.91％的债权，是在错误认定事实基础之上的错误计算。综上，请求撤销一审判决，驳回王某一审的诉讼请求并由王某承担本案的全部诉讼费。
被上诉人王某答辩称：1、清单是系毛某亲自书写的，该清单应该对其产生约束力。清单中写明了成本、收某支出、双方应分利润等内容，涉及了利润分配是关键。双方已形成了合伙关系，原审判决认定毛某与王某是合伙关系并无不当。2、王某于2007年2月分两次取回10万元的性质属于先期分红，而非毛某所辩称的抽回出资。在毛某书写的清单中也是将该10万元在王某应分配的总款（本金+利润）中扣除，故毛某上诉称王某应依据其投资的x元的实际金额参与债权分配的观点，因与事实不符，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：对于毛某认为王某向法庭提交的“清单”不是双方确认的算账凭证的上诉理由，由于毛某是完全民事行为能力人，该清单系毛某亲笔书写，且清单中详细载明了购货实际成本、向工地供货金额、两个工地总收某、双方投资成本、各自应得利润等内容，故该清单可以作为算帐凭证，对毛某的该上诉理由，本院不予采信。
对于毛某认为王某抽回x元系其减少投资总额的上诉理由，该x元在毛某亲笔书写的结算单中出现形式系小王某款（本金+利润）x元+x元－已取走x元＝x元，从该表述中可以看出双方认可王某的投资款是x元，x元系王某应得的分红，故原审不采信毛某关于该x元系王某抽回投资的抗辩理由是妥当的，本院亦不采信该上诉理由。
关于毛某认为原审判决王某享有中腾公司44.91％的债权是错误的上诉理由，由于毛某亲笔书写的结算单中计算王某应得利润时，明确表述为“小王某得利润x×(x元÷x元)=x元”,从该表述可以看出双方认可王某的出资比例是x元÷x元,故原审认为王某享有中腾公司的债权比例为44.91％是妥当的，对毛某该上诉理由，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4170元，由上诉人毛某负担。
本判决为终审判决。
审判长赵玉章
审判员童铸
代理审判员马莉
二O一一年七月二十六日
书记员李&x
