上诉人(原审被告、原审反诉原告)许某甲，男，汉族。
委托代理人赵冬梅，河南裕达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）许某乙，男，汉族。
委托代理人郭建设，河南路德律师事务所律师。
上诉人许某甲因与被上诉人许某乙合作合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2009）二七民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人许某甲及其委托代理人赵冬梅，被上诉人许某乙的委托代理人郭建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：许某甲系“河南省鲁山县X镇兴盛砂厂”(以下简称兴盛砂厂)的实际经营者。2009年6月6日许某乙、许某甲签订一份《合作协议》，协议约定：许某甲提供兴盛砂厂砂资源给许某乙选取铁砂，许某乙提供吸砂设备、磁选设备各一套，所生产出的河砂归许某甲所有，所选出的铁砂归许某乙所有；许某甲对生产统一管理，生产费用由其承担；设备的购置、运某、安某、调试、维修由许某乙承担；许某甲为许某乙无某提供现场闲置的一条船用于安某吸砂设备，在合作结束时该船所有权仍归许某甲；许某乙所选购的吸砂设备必须满足许某甲砂厂的地质环境生产要求，正常情况下24小时河砂生产量在1000方以上的生产要求；许某甲应以每天河砂销售额50％支付给许某乙，至许某乙收回设备款的50％止，此后其所购的吸砂及磁选设备为双方共同财产；当许某乙收回设备投资后，每月利润超x元时许某乙每月付给许某甲x元资源费。协议签订后，许某乙购买了钻机、船只、电机、磁选机等组合成抽沙及磁选设备于2009年7月1日将设备及前期费用的清单交由许某甲签字认可，当日许某甲写出承诺书：“保证为许某乙提供良好的内、外部生产环境，7月1日至9月15日为试生产阶段，之后执行合同的生产量”。当月4日许某甲砂厂工作人员葛宪民以下汤兴盛砂场名义接收了许某乙的抽沙设备及船只，所出具的清单注明：“抽沙钻船下水，安某调试、抽沙合格，我方同意接收”；当月21日葛宪民仍以兴盛砂场名义出具收条接收了许某乙的磁选机一套；2009年8月20日许某乙向许某甲发函询问能否于9月1日开始试生产；9月5日被告复函称：初步确定可于9月10日正式开工；9月10日许某乙再次发函称，我方人员到现场发现工人被遣散，无某、无某车，培养的船工、钻工也被辞退，现场空无某人，希望许某甲于2009年9月15日前正式开工生产。另查明许某甲曾接到鲁山县X镇人民政府于2009年6月1日下发的汤政[2009]X号《关于做好河道防汛工作的紧急通知》其中第一条规定6月1日至8月31日全镇河道管理范围内禁止一切采砂活动，河道内的采砂设备及人员一律撤出河道，临时房屋等管理设施一律拆除。因许某乙、许某甲的合作协议最终不能履行，许某乙诉至本院，请求：一、解除许某乙、许某甲之间的《合作协议》；二、许某甲赔偿许某乙直接的(设备)经济损失x元；三、赔偿预期所得的利益损失x元；四、许某甲承担本案诉讼费用。立案后，根据许某乙的财产保全申请，原审法院裁定并于2010年2月9日查封了许某甲位于郑州市X区X路lX号院X号楼X号房产一套。诉讼中许某乙申请司法鉴定，要求：一、对《合作协议》涉及的河段中所含铁砂的比例进行鉴定；二、上述河砂所含铁砂的全铁含量进行鉴定；同时许某甲亦申请司法鉴定，要求对许某乙提供的吸砂船技术性能进行鉴定。2010年5月4日河南中原煤炭地质司法鉴定所作出了[2010]矿鉴字第X号《司法鉴定书》，鉴定意见为：1、合作协议涉及的河段中所含铁砂的比例为1.02％；2、上述河砂所含铁砂的全铁含量为31.84％。2010年8月16日河南中远产品质量(机电)司法鉴定所做出了豫中远司鉴所[2010]质鉴字第X号“吸砂船”司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、对于涉案吸砂船，从工作原理上讲用于采砂是可行的，但不适于多石贫砂的采砂环境，而对富砂少石的采砂环境则比较适应；2、涉案吸砂船的理论生产能力达到了1000立方米／天，但现状下的实际生产能力则达不到1000立方米／天。鉴定书还对本案吸砂船按每天工作18小时，按实验过程中最佳状态计算出每天生产能力为887.66方米／天。另经查，每100方河砂产国际铁1.0404吨即每方为O.x吨；2009年每吨铁砂价格约625元；许某甲承诺2009年9月15日后执行合同生产量，至本案砂场许某证到期为107天，期间铁砂价值计算为887.66方米／天×0.x屯×625元×107天=x元。
原审法院认为：许某乙、许某甲经协商一致签订的《合作协议》意思表示真实，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故为有效协议。协议签订后许某乙依约购买了吸砂设备和磁选设备，包括固定设备的船只并交付给了许某甲。许某甲收到设备当日书面承诺2009年9月15日前试生产之后执行合同的生产量。数日后，许某甲现场管理人员在给许某乙的“移交抽沙船接收清单”中称：“抽沙船下水，安某调试，抽沙合格，我方同意接收”。之后，经许某乙催促被告致函称：“初步确定2009年9月10日可正式开工”，再后许某乙发现“现场工人被辞退、无某、无某车，现场空无某人”。许某乙再次致函许某甲要求务必正式开工生产。许某甲在接到此函并签字后仍未开工生产，所以许某甲不履行合同义务的行为已构成违约，应当负违约责任，由此给许某乙造成的损失应当赔偿。我国《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。也就是应当赔偿因违约给对方造成的实际损失和期待利益损失。所谓实际损失是指现有财产的灭失、损坏和费用支出。本案许某乙依照协议购买并交付给许某甲吸砂、磁选设备，因许某甲的原因造成协议解除并终止履行，许某乙诉请购买设备的直接经济损失x元本院予以支持；关于许某乙请求的期待利益及其数额的确定问题，期待利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益，即签订合同时已预见的收益。许某乙、许某甲的合作协议约定：双方合作经营所生产的河砂归许某甲，铁砂归许某乙。许某乙投入了设备为实现这一利益作了准备，依约具备了转化为现实利益的基础条件，其请求的期待利益于法有据，本院亦予以支持。但该利益的数额如何确定，本院认为双方的合作协议约定：许某乙所选定的吸砂设备必须满足砂场地质环境生产要求，正常情况下24小时河砂生产量在1000方以上的生产要求。许某乙提供的吸砂设备经司法鉴定：从工作原理上讲用于采砂是可行的；但不适于多石贫砂的采砂环境，而对富砂少石的采砂环境则比较适应；另该设备理论生产能力达到了1000立方米／天。但在正常的生产过程中要获得履行合同的利润，设备还需要调整、维修和花费人力物力。许某乙虽然从理论上计算出了期待利益并要求为x元，但本院依照鉴定结论并考虑生产的客观条件、盈利能力及守约方的实际情况，将许某乙的预期利润酌定为x元。关于许某甲的反诉请求其要求解除与许某乙的合作协议应予支持，但其以许某乙提供的设备不合格造成其工人工资损失，借款利息损失及证照年检损失的诉讼请求没有合同依据且理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条，第九十四条第(四)项，第九十七条，第一百零七条，第一百一十三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第三款；最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除许某乙与许某甲的《合作协议》；二、许某甲赔偿许某乙设备损失x元；三、许某甲赔偿许某乙预期利润损失x元；四、驳回许某乙的其他诉讼请求;五、驳回许某甲要求许某乙赔偿经济损失的反诉请求。
上诉人许某甲不服一审判决，上诉称：一审认定的关键事实错误，最终造成了案件的错误判决。许某乙选购的吸沙设备必须满足许某甲砂场的地质环境生产要求，即正常情况下24小时河砂的产量在1000方以上的生产要求。这也是许某乙的主要义务，更是双方合作的基础。然而，本案中许某乙所提供的设备连每天100立方也达不到，根本不符合许某甲砂场的生产环境。一、关于许某乙所提供的设备不符合合同的约定，许某乙存在违约问题。许某甲认为，本案中的关键问题是许某乙所提供的设备不符合合同约定，为了转稼风险，才以许某甲未能按期试生产为借口，恶意解除合同。1、一审中许某乙曾出示了葛宪民在2009年7月4日以下汤兴盛砂场的名义出具的接收许某乙设备的清单，该清单注明“抽沙钻船下水，安某调试、抽沙合格，我方同意接收”。这一证据并不能证明许某乙所提供的设备符合合同的约定。2、鉴定机构的鉴定结论最终明确了许某乙提供的设备不符合合同约定这一事实。二、在双方约定的时间内未能开工试生产的责任也不在上诉人许某甲，一审以“被告在接到此函并签字后仍未开工生产”，因而认定上诉人许某甲违约，也是错误的。许某乙固然在2009年9月10日给许某甲下发了一个函件，但从该函件所载明内容并不能得出许某甲违约的结论。三、一审法院支持了许某乙要求赔偿其预期利益损失x元没有事实和法律依据。四、双方之间没能如期试生产，不是因为许某甲的过错造成的。综上所述，许某甲认为，一审认定许某甲违约的事实是错误的，请求二审法院依法公正处理。
被上诉人许某乙答辩称：一、许某乙提供的设备符合合同约定，决非许某甲上诉状描绘之虚假事实，一审法院认定事实正确。1、选择该种吸砂设备是许某甲带队考察后才决定使用的。2、证人葛宪民是兴盛砂场的工作人员，这一点许某甲在庭审时予以认定，葛宪民出庭作证，证明接收许某乙设备，经安某调试后抽沙效果很好，出铁量大，这才导致许某甲恶意毁约。3、鉴定结论许某甲的解读是片面的，其结论认定了许某乙提供的设备用于吸砂是可行的，尤其是在设备闲置一年，钻头被割重新焊接的情况下。4、鉴定结论中实际生产能力达不到合同约定的x³／天在实践中是允许某，许某甲在2009年7月1日承诺试生产阶段以实际生产量为准，以后按合同规定的生产量，这是双方对产量的重新约定。5、在许某乙、许某甲往来的书面文件中，许某甲从未对许某乙设备的功能提出任何异议。6、许某乙提供的证据证明，提供设备的厂家也是允许某某州根据设备生产情况可以进行设备调换的。综上，上诉状中所述是由于许某乙提供的设备不合格的事实是不存在，许某乙已按合同全面履行了自己的义务，正是由于许某甲看到抽沙量足，沙中含铁量大，感觉吃亏，才恶意毁约。二、许某甲所述在双方约定的时间内未能开工试生产，不构成违约的理由是不成立。三、许某甲认为一审法院支持许某乙预期利益损失是没有事实和法律依据的说法也是不正确的，许某乙的预期利益损失是有事实和法律依据的。综上，许某乙认为，许某甲的上诉理由与本案事实不符，一审法院认定事实准确，处理得当，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为：许某甲上诉称许某乙提供的设备不合格，不适应砂场环境，不具备生产能力，但葛宪民在2009年7月4日以“下汤兴盛砂场”的名义出具接收许某乙设备的清单，该清单上注明“抽沙钻船下水，安某调试、抽沙合格，我方同意接收”，并且二审庭审中许某甲提供的证人王某、安某某的证言证明，葛宪民是砂场的工作人员并负责管理工作。王某、安某某是砂场工作人员，故对他们关于葛宪民身份的证言本院予以采信，因为他们与许某甲有利害关系，故对他们作出的其他证词本院不予采信。综上所述，原审法院认定许某甲违约并支持许某乙预期利益损失并无某当，许某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9490元，由上诉人许某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长王某正
审判员申付来
审判员马清来
二Ｏ一一年六月二十九日
书记员丁伯娟
