抗诉机关:商丘市人民检察院。

申诉人（一审被告）：朱某某，男，36岁。

委托代理人：夏某。

被申诉人（一审原告）：孟某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人：赵某。

申诉人朱某某因与被申诉人孟某某建设工程施工合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2009）永民初字第X号民事判决，向检察机关提出申诉。商丘市人民检察院于2009年7月6日作出商检民抗(2009)X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2009年7月30日作出(2009)商立民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员卓玲、樊丽莉出庭履行职务。申诉人朱某某的委托代理人夏某，被申诉人孟某某及其委托代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年2月21日，一审原告孟某某起诉至永城市人民法院称，2007年11月，原告与念权力等人合伙承建由被告朱某某个人开发的国土资源综合商住楼。合同约定，原告垫资建至二层时被告予以拨付工程款，但到2008年4月建至七层时，被告仍未拨付工程款。后被告经人说和，要求与原告终止承建合同，愿意将原告已投资的资金及利息退还，2008年10月14日，被告出具了欠条，承诺10月底付款50万元，11月底付清。但到2008年12月，被告仍拒付。2009年1月2日，被告给原告出具了欠款x元的欠条，承诺自2008年12月14日还款，如违反愿每天支付利息和损失费1300元。此款后经原告多次催要均未果，请求依法判令被告给付欠款x元及利息和损失费。

一审被告朱某某辩称，本案涉案标的大，不适用简易程序，应当适用普通程序审理，给予被告答辩及举证期限。原告出示的欠条确系被告出具，但欠条内容“自2008年12月14日还款”，其中的“2008”系原告个人添加，实际还款日应从2009年12月14日始，尚未到约定的还款期限，请求依法驳回原告的诉讼请求。

永城市人民法院一审查明，2007年11月原告孟某某与他人合伙承建了由被告朱某某开发的国土资源综合商住楼，原告垫资建筑了部分工程，后因故原、被告解除了承建合同，被告承诺愿退还原告垫资的工程款及相应利息。2009年1月2日，被告出具了欠原告款x元的欠条，承诺自2008年12月14日还款，如不及时还款，愿每天支付利息及损失费1300元，此款被告一直未付。

永城市人民法院一审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件，可以适用简易程序。所谓事实清楚，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实，分清是非。所谓权利义务关系明确，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确。所谓争议不大，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。本案被告仅以诉讼标的额较大为由，便提出不适用简易程序审理无法律依据。被告朱某某对欠原告孟某某债款x元的事实无异议，仅对还款日期提出辩解，但经本院明示后，又不提出鉴定申请，应视为对自己的主张举证不能，本案应属《中华人民共和国民事诉讼法》规定的适用简易程序审理的范围。综上，原告孟某某要求被告朱某某给付债款x元，并支付利息及损失费事实清楚，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：被告朱某某于本判决生效后十日内给付原告孟某某债款x元，并自2008年12月14日起按日1300元支付利息及损失费。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，诉讼保全费5000元，由被告朱某某负担。

商丘市人民检察院抗诉认为，一审判决适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。第一百零八条规定：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院强制偿还。依据上述两条规定，可以判决申诉人偿还债款x元，但是判决自2008年12月14日起按日支付1300元利息及损失费无法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，虽然朱某某承诺如不及时还款，愿每天支付利息及损失费1300元，但孟某某在诉讼中未提供出给其造成损失的证据，且该约定过分高于其可能受到的损失，可以请求人民法院予以减少。

本院再审过程中，申诉人朱某某称，申诉人给被申诉人孟某某出具欠条的利息及损失费是重复的，仅为利息。按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，利息和损失费最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，鉴于利息是重复的，利息和损失费实际上是违约金，要求减少对违约金的约定，减至合理的利息范围。欠条是2009年1月2日出具的，利息应当从当日起算。本案标的额巨大，一审不应当适用简易程序审理，请求依法撤销一审判决，予以改判。

被申诉人孟某某辩称，本案并非是欠款引起的纠纷，而是由于建筑工程施工合同产生的纠纷。不应当按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，利息和损失费是两个不同的概念，双方当事人在欠条形成之前达成的约定属双方自愿，请求维持一审判决。

本院再审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院再审认为，2007年11月，孟某某与他人合伙承建由朱某某开发的国土资源综合商住楼。双方约定，由孟某某等人垫资建至二层时朱某某予以拨付工程款，但孟某某等人垫资建至七层时，因朱某某无力拨付工程款，自愿终止与孟某某的承建合同，并愿意将孟某某已垫资的资金及利息和损失费予以偿还，朱某某于2009年1月2日，给孟某某出具了欠条，约定了给付期限，并承诺如不按期付款，愿意承担每日1300元利息和损失费。该欠条是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的禁止性规定。该欠条实际是朱某某为偿还工程欠款和对孟某某的经济损失的补偿而出据，不能按期及时给付，朱某某愿意承担利息和损失费，是对孟某某建设该工程已垫付资金的补偿，因朱某某未按双方约定的给付期限给付，应当承担欠款利息和损失费。朱某某欠孟某某的款不是借款，该欠条约定的每天支付1300元既有应支付的利息，还有应偿还孟某某的损失，因本案定性为建设工程施工合同纠纷，所以不适用最高人民法院《关于人民法院审理贷款案件的若干意见》第六条的规定，其约定的利息和损失费也不应受4倍利息的限制和约束，并且一审中朱某某并没有对欠条上约定的利息和损失费提出异议，一审判决朱某某按照其出具的欠条上的约定，给付孟某某工程款和利息及损失费并无不当，且一审判决后，朱某某未提出上诉。抗诉机关认为一审中孟某某未提供出给其造成损失的证据的问题，终止建筑合同，孟某某退出工地，能造成多大的损失，只有双方当事人自己清楚，朱某某为孟某某出具欠条并承诺如不及时还款，愿支付每日1300元利息及损失费，完全出于自愿，既不存在欺诈，更不存在胁迫，且一审不提异议，又未上诉，上述证据和事实证明，一审判决既有法律依据，又有事实依据，抗诉机关认为在一审中孟某某未提供出给其造成损失的证据，而判决朱某某自2008年12月14日起按日支付1300元利息及损失费无法律规定的理由，本院不予支持。关于朱某某在申诉中提出本案标的额较大，一审应适用普通程序审理而适用了简易程序审理的问题。抗诉机关抗诉后，本院依普通程序再审时，朱某某已充分行使了诉权，再审程序对一审程序中的瑕疵给予了补救，此问题也未影响本案的正确处理。且抗诉机关的抗诉意见中没有抗诉此问题，本院再审时不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持永城市人民法院（2009）永民初字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长王和平

审判员尤永胜

审判员肖某学

二0一0年四月二十九日

书记员谢劳动