上诉人(原审被告)吴某，女，X年X月X日生，汉族。

委托代理人万某某,女,X年X月X日生,汉族。

委托代理人刘平，新县“148”法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）汪某，男，X年X月X日生，汉族。

上诉人吴某因与被上诉人汪某房屋转让合同纠纷一案，不服新县人民法院（2010）新民初字第X号民事判决，于2010年11月10日提出上诉。本院于2010年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人吴某的委托代理人万某某、刘平，被上诉人汪某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明,汪某青于2009年在新县红星城订购一处商品房，位于红星商城A型综合楼B区东五单元六层一梯一房，面积约173平方米。经人介绍，2010年5月13日，汪某青将此房转让给吴某，价款26万某。吴某当时支付保证金17万某，下欠9万某，双方签有协议书。2010年5月27日，汪某青到新县昆仑房产开发有限公司交齐了购房款，并和吴某共同与该房地产公司签订了房产移交协议。同日，双方又到新县公证处签订一份协议并进行了公证。协议约定吴某签订协议时除1万某保证金外一次性付清汪某青8万某，并约定如一方违约，应另外支付对方违约金2万某。协议公证的当日，因时间较晚，吴某没有支付余款，为此汪某青多次电话催要，后吴某于2010年6月25日通过银行转账付给汪某青7.5万某，余下5000元未付。2010年7月8日汪某青通过信阳市大别山公证处向吴某发出催款通知，吴某以汪某青已承诺支付其往返差旅费及公证费为由未付。庭审中，吴某提供了为办理房屋转让事宜而支出的两人往返飞机票及租车费共4800元，汪某青认为吴某坐飞机往返差旅费用超标，不予认可。吴某提供公证员兰XX证言，证明双方在公证时口头约定公证费由汪某青承担，汪某青予以否认。汪某青在庭审中提供了新县至信阳的11次往返车票，证明其为催款而支出费用2680元。2010年8月，汪某青发现吴某装修房屋，于是阻止，双方发生纠纷。汪某青为此起诉，请求法院依法判决被告支付违约金x元和房款5000元，承担汪某青因此事所发生的差旅费、误工费等共计2680元。

原审认为，汪某青将自己预购的商品房转让给吴某，双方签订了协议书并进行了公证，该协议是当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同,双方均应按照约定履行自己的义务。双方在办理公证时约定当日付余款8万某，虽然当天时间已晚，无法进行银行转账，但是不影响被告在第二天或一周内及时付款，然而吴某未申明任何原因迟至28天后方才支付7.5万某，显然构成违约，应承担合同约定的违约责任。吴某提供了往返飞机的票据，真实有效，可以确认。公证员兰XX的证言，因证人系在场人，与双方无利害关系，其证言可以采信，公证费用1700元由汪某青承担，吴某垫付的公证费及差旅费用可以折抵应付的购房款，为此汪某青要求支付购房款5000元的请求不予支持。汪某青请求由吴某支付2680元差旅费费，因双方未约定，且汪某青也没有证据证明该费用系为双方事宜且必须发生的，为此汪某青该项请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审判决：一、被告吴某于判决生效后10日内支付原告汪某违约金x元；二、驳回原告汪某其他诉讼请求。本案受理费475元，由原告汪某负担175元，被告吴某负担300元。

吴某上诉称，一、上诉人吴某与被上诉人汪某于2010年5月13日签订的房屋买卖协议书，房屋总价款为26万某，上诉人当即付款17万某，占总房款的三分之二，上诉人已履行了合同的主要义务。为避免发生纠纷，双方又于2010年5月27日重新签订了一份协议书，用于将来办理房产证。该协议虽经公证，但实际上双方并未按协议约定的条款执行。如该协议第一款约定“现乙方在签订本协议时,另一次性给付甲方人民币壹拾壹万某仟五百五拾元整”,而事实是上诉人只付给被上诉人九万某。二、上诉人逾期付款是被上诉人汪某认同的。根据2010年5月27日当天下午的实际情况，当天付款已成为不可能。为此双方口头约定2010年6月25日付清余款（除保证金1万某外），上诉人于2010年6月25日扣除被上诉人应当承担的5000元后转账付款7.5万某,7月8日被上诉人汪某通知上诉人仍有5000元未付。因此，被上诉人汪某对6月25日付款并没有异议。案件争议焦点是上诉人是否还欠被上诉人5000元，而一审认定5000元上诉人有权抵扣，仍判决上诉人承担违约责任显然错误。三、实际上是被上诉人汪某构成违约而非上诉人违约，被上诉人应承担违约责任。请求二审撤销一审判决第一项，驳回被上诉人汪某的诉请。

被上诉人汪某答辩称，一、上诉人吴某称公证的协议实际并未按照协议约定条款执行不能成立。双方对转让款总数及下欠数均无异议。2010年5月26日前，被上诉人电话告诉上诉人吴某开发商只能以两个人名义签订《房屋移交协议》，待办证时只提供上诉人吴某一个人的办证材料办理房产证，上诉人吴某对此无异议后才于27日上午来新县与被上诉人一起到昆仑房地产开发公司，被上诉人用上诉人吴某先支付的17万某将余下购房款x.00元全部付清,被上诉人、上诉人吴某与昆仑房地产开发公司签订了房屋移交协议。上诉人吴某为办理房产证要求公证，公证员考虑到房屋移交协议中乙方有两个人的名字经双方同意另立一份共同投资的购房协议书,对购房付款进行了重新说明。二、上诉人吴某称逾期至2010年6月25日付清余款是经被上诉人同意的不能成立，延迟28天付款上诉人吴某应当按约定承担违约责任。2010年7月8日被上诉人通过信阳市大别山公证处向上诉人吴某发出催款通知，明确告诉上诉人吴某要于7月13日前付清下欠款5000元，否则责任自付，其中包含协议第四条规定的违约责任。上诉人吴某未能按合同约定时间付款应当承担相应违约责任。请求二审驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与原审查明的事实相同。

另查明，2010年5月13日被上诉人汪某出具一份承诺书，承诺：一个星期内将购房合同改为上诉人吴某，超期后支付上诉人吴某交房款十七万某同期存款利息，合同、房子交付时，上诉人吴某只交付余款九万某整，不支付其他费用，另有协议书为凭。被上诉人汪某支付上诉人吴某两人差旅费用。

再查明，2010年7月8日被上诉人汪某发给上诉人吴某催款通知书称“签订合同时你付清你应付的款项，但你仍有5000元现金未付，你务必2010年7月13日前转账付清下欠5000元，否则，责任自负。”

本院认为，上诉人吴某与被上诉人汪某因房屋转让分别于2010年5月13日、2010年5月27日签订两份协议，该两份协议均为有效协议，两份协议约定内容不一致的，应以后份协议为准。2010年5月27日公证的协议主要为了购房人吴某办理房产证所用，对此双方是认可的。该协议约定“在签订本协议时，（吴某）一次性给付给（汪某）x元”，因此上诉人吴某延迟28天支付余款构成违约，原审判决上诉人吴某承担违约责任并无不当。鉴于该房屋转让款26万某，上诉人吴某已经支付17万某，且2010年5月27日签订协议当日未支付购房余款，是因银行停止营业。故原审判令上诉人吴某承担2万某的违约金过高，酌定为两倍的银行同期贷款利息为宜。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持新县人民法院（2010）新民初字第X号民事判决第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”。

二、变更新县人民法院（2010）新民初字第X号民事判决第一项为“上诉人吴某于本判决生效后10日内支付被上诉人汪某延迟支付x元购房款的28日双倍银行同期贷款利息。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费475元，由上诉人吴某承担238元，被上诉人汪某承担237元。

本判决为终审判决。

审判长杨荣光

审判员崔仁海

代审判员左立新

二○一一年三月八日

书记员彭晨