抗诉机关：上海市人民检察院。

申诉人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)上海康海仓储有限公司。

被申诉人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)上海恒盈建设发展有限公司。

申诉人上海康海仓储有限公司(以下简称康海公司)因与被申诉人上海恒盈建设发展有限公司（以下简称恒盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第X号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2011年1月20日作出沪检民行抗字（2011）X号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年2月12日作出（2011）沪高民一（民）抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2011年4月19日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员出庭。申诉人康海公司的法定代表人、委托代理人、被申诉人恒盈公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年4月13日，一审原告恒盈公司起诉至上海市X区人民法院称，因工程款纠纷，恒盈公司曾起诉康海公司，双方在法院主持下达成调解【案号为（2006）宝民三（民）初字第X号】，并已生效。但康海公司未能按调解书规定的期限付清工程款，恒盈公司据此认为，其有权就超出协议工程造价人民币700万元（以下币种均为人民币）的工程款另行主张，故起诉要求康海公司再支付工程款3,255,127元。

被告康海公司辩称，康海公司确实存在未全部按调解协议期限付款的事实，但恒盈公司在履行调解书过程中，一直未向康海公司开具相应发票，导致双方调解协议无法正常履行，过错在恒盈公司，故不同意恒盈公司的本诉请求，并反诉要求恒盈公司支付逾期完工违约金3,075,000元。

原告恒盈公司针对反诉辩称，恒盈公司于2005年8月28日前竣工并交付，不存在延期施工的违约行为。即使存在违约，康海公司在知道该情形产生后从未通过任何方式向恒盈公司主张，在前次诉讼过程中也未提出，故已超过法律规定的诉讼时效，不同意康海公司的反诉请求。

上海市X区人民法院一审查明，2006年12月15日，上海恒盈市政工程有限公司（2008年4月28日更名为恒盈公司）诉至上海市X区人民法院，要求康海公司支付工程款640万元及相应利息。在该案诉讼过程中，双方在法院主持下达成协议，上海市X区人民法院出具民事调解书【案号：(2006)宝民三(民)初字第X号】，内容为双方确认共康工业开发区A4、A5厂房工程总造价为700万元，扣除康海公司已付350万元，康海公司应支付恒盈公司工程款350万元，签订本协议时当即支付50万元，余款300万元，自2007年5月开始至2008年12月底期间共20个月，每月月底前支付15万元直至付清；康海公司若如期按照上述协议履行义务，则双方纠纷全部了结；若康海公司不能完全如期履行，则恒盈公司有权就上述全部款项提前一并申请执行，且有权就系争工程以“93”定额按实结算，就超出本协议工程造价700万元以上工程款项，另行向康海公司主张权利。因康海公司未能按上述调解协议履行付款义务，恒盈公司于2009年3月18日，向上海市X区人民法院申请，要求法院强制执行康海公司未付工程款55万元。并于2009年4月13日，另行向上海市X区人民法院起诉，要求康海公司支付工程款3,255,127元。

一审审理过程中，经恒盈公司申请，一审法院依法委托万隆建设工程咨询集团有限公司对系争工程根据“93”定额进行司法审价。根据审价单位出具的审价报告，载明，工程项目地点位于宝山区X路X号，工程名称为共康开发区A4、A5两幢厂房，建筑面积为10,486平方米，鉴证范围为两幢厂房及打桩和配套工程，经鉴定后造价为10,255,127元。恒盈公司对该报告结论不持异议。康海公司表示，恒盈公司提供给审价单位的施工图纸上没有恒盈公司的盖章，监理单位的盖章系伪造的，故该份图纸不具备合法性，无法证明系争工程系恒盈公司实际施工的，故审价单位据此所作出的鉴定结论不具备法律约束力，对该报告结论不予认可。

一审另查明，2005年7月21日，恒盈公司项目负责人曹七宝出具工程进度承诺书，主要内容为，2005年8月28日前，按期完成厂房以外的道路铺设、下水道设置、门卫室等所有设施的建筑工作，确保甲方正常接手使用，若逾期不能按期完成以上建筑，每天可在工程款中扣除违约金5,000元，如超出逾期工程十五天，可按每天8,000元扣除。2006年9月25日，康海公司的法定代表人牛海出具收条，载明，收到系争工程竣工图三套，厂房此前已交付。康海公司表示，于工程竣工后即口头向曹七宝主张违约金，恒盈公司不予认可，康海公司对此未提供相应证据。

上海市X区人民法院一审认为，恒盈公司和康海公司就系争工程款达成的调解协议，系双方真实意思表示，双方应根据民事调解书的协议内容严格履行各自义务。根据调解书主文，双方对于工程造价为700万元的约定系附条件的，即康海公司于2008年12月31日前付清该笔款项，若未能履行，则另行根据“93”定额重新按实结算工程造价。康海公司未能付清700万元工程款，显已违反上述约定。康海公司以恒盈公司未出具工程款发票为由拒付工程款的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，难以采信。恒盈公司要求对系争工程根据“93”定额据实结算，符合双方约定，予以准许。康海公司对于鉴定结论不予认可，但未就此提供充分证据，法院对其抗辩不予采纳，审价报告的结论可予采信。恒盈公司据此要求康海公司支付工程款的诉讼请求，合法有据，予以准许。恒盈公司承诺在2005年8月28日前完成系争工程，但至2006年9月25日才交付系争工程竣工图，恒盈公司未就其何时交付系争工程举证，故康海公司主张系争工程于2006年9月25日竣工的意见，可予采纳，由此可认定恒盈公司构成违约。康海公司此时已知恒盈公司违约，但在本案中才主张权利，反诉要求恒盈公司支付违约金，恒盈公司以超过诉讼时效期间予以抗辩，理由成立。关于康海公司要求恒盈公司支付逾期竣工违约金的诉请，因超过法定的诉讼时效期间，难以准许。上海市X区人民法院于2009年11月20日依法作出（2009）宝民三（民）初字第X号民事判决：一、上海康海仓储有限公司于判决生效之日起十日内，向上海恒盈市政工程有限公司支付工程款3,255,127元；二、上海康海仓储有限公司要求上海恒盈市政工程有限公司承担逾期竣工违约金的反诉请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费39,612元，反诉案件受理费31,360元，鉴定费132,200元，共计203,172元，由上海康海仓储有限公司负担。

康海公司不服，向上海市第二中级人民法院上诉称，当事人双方及上海大康(集团)有限公司于2005年1月10日签订的三方协议明确约定，如恒盈公司不开具发票，康海公司有权拒付工程款。由于恒盈公司故意延开、不开发票，故康海公司以拒付工程款为抗辩，且拒付的工程款只有55万元。恒盈公司承诺“如逾期不能完成建筑工作，每天可在工程款中扣除违约金5,000元，超过预期工程15天，可按每天8,000元扣除。”康海公司向恒盈公司主张违约金的时间段应在工程款支付期限内，故康海公司在原审中的反诉请求未超过诉讼时效，请求法院依法改判。

恒盈公司辩称，康海公司完全有能力、有义务按调解书履行，但康海公司刻意逃避自身责任。因康海公司未履行调解书，故恒盈公司按双方在调解书中的约定有权要求就系争工程以“93”定额与康海公司按实结算。请求驳回上诉，维持原判。

上海市第二中级人民法院二审认为，当事人双方就系争工程款争议曾有诉讼，经法院主持业已达成调解协议，该协议系双方真实意思表示，双方均应恪守履行。在该份民事调解书中并未约定若恒盈公司未开具工程款发票，康海公司则有权拒付工程款，以及恒盈公司需向康海公司支付逾期竣工违约金，且调解书中明确双方就该案再无其他争议。现康海公司未按约定向恒盈公司如期履行支付工程款的义务，恒盈公司依生效的民事调解书有权要求就系争工程与康海公司以“93”定额按实结算。康海公司上诉以恒盈公司未开具工程款发票为由拒付工程款，还要求恒盈公司支付逾期竣工违约金，缺乏法律依据，不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，可予维持。原审判决中原告名称由“上海恒盈市政工程有限公司”更改为“上海恒盈建设发展有限公司”。上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于2010年3月11日作出（2009）沪二中民二（民）终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70,972元，由上诉人上海康海仓储有限公司负担。康海公司仍不服，向检察机关申诉。

上海市人民检察院抗诉认为，根据发票管理办法的相关规定，恒盈公司在长达4年期间多次收款后却不及时开具发票违反了法律规定，也影响了康海公司的财务管理制度。恒盈公司在本案中以康海公司在其申请执行前从未要求开具发票为由抗辩，既有违于其与康海公司在承诺书中的特别约定，亦与其应承担的法定义务相悖。原审判令康海公司按调解书约定向恒盈公司支付工程款3,255,127元，系适用法律有误。

本院再审过程中，康海公司认为，由于恒盈公司未出具发票和故意设置障碍阻止调解书继续履行，康海公司拒付55万元工程款是行使同时履行抗辩权，要求依法改判对恒盈公司的诉讼请求不予支持。

恒盈公司认为，双方在履行调解协议过程中，从未因是否开具相应工程款发票发生过争议，恒盈公司也从未拒绝开具发票。康海公司的再审请求缺乏依据，要求依法维持原判。

再审中，康海公司出具上海市X区分局于2009年11月9日出具的【沪地税宝处[2009]X号】税务处理决定书，以证明系争工程不是恒盈公司建造的，恒盈公司起诉不符合主体资格。

恒盈公司质证认为，曹七宝系恒盈公司聘请的项目经理，双方在履行合同中，康海公司对曹七宝与恒盈公司的关系是知晓的，现康海公司否认恒盈公司为本案的主体资格没有法律依据。

本院再审认为，上海市X区分局于2009年11月9日出具的【沪地税宝处[2009]X号】税务处理决定书中，顾明永虽称工程系曹七宝负责施工，但该陈述并未否认曹七宝系恒盈公司聘请的项目经理，故对康海公司提供的上述证据所要证明的内容不予采信。

本院再审查明，原审查明的事实属实。

本院再审认为，关于系争工程款如何结算和支付的问题，康海公司和恒盈公司曾于另案中在法院的主持下自愿达成了调解协议，约定系争工程总造价为700万元，若康海公司未能于2008年12月31日前全部付清上述款项，恒盈公司有权就系争工程以“93”定额按实结算，就超出本协议工程造价700万元以上的工程款项，另行向康海公司主张权利。该调解书中并未约定若恒盈公司未开具工程款发票，康海公司则有权拒付工程款。民事调解书生效后，康海公司未能按照上述调解书的内容履行全部付款义务，显已构成违约，且又没有法定的免责事由，恒盈公司要求康海公司按调解书约定另行支付工程款3,255,127元，于法有据，原审法院根据查明的事实依法判决予以支持并无不当。康海公司认为，康海公司未支付工程款700万元中的55万元是由于恒盈公司未出具相应工程款的发票，而行使抗辩权，以及恒盈公司未出具发票是故意设置障碍阻止双方调解书继续履行等抗辩理由，要求改判，因缺乏事实和相关法律依据，本院难以支持。本案再审中，康海公司曾认为系争工程是曹七宝负责建造的，与恒盈公司无关，据此对恒盈公司系本案的原告主体资格提出异议，但康海公司未能提供充分的证据予以佐证，本院对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第X号民事判决。

原一、二审案件受理费的负担不变。

本判决为终审判决。

审判长沈某姿

审判员陈岚

代理审判员阴家华

书记员刘霞