上诉人（原审被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司。

负责人冯某，经理。

上诉人（原审被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。

法定代表人钟某，董事长。

上述二上诉人的共同委托代理人何庆先。

被上诉人（原审原告）谢某。

委托代理人毛某某。

委托代理人周某某。

上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司(以下简称区一建四分公司)、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司(以下简称区一建)因与被上诉人谢某建筑工程合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人区X区一建的共同委托代理人何庆先、被上诉人谢某的委托代理人毛某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理认为：关于谢某的诉讼主体资格的问题，谢某在南宁市X区人民法院的(2006)青民二初字第X号、南宁市中级人民法院的(2007)南市民二终字第X号案件及本案中均以谢某这曾用名作X人出现，即同是一个人，本案其亦持有支付履约保证金的凭证，故谢某是本案的适格主体，因谢某系谢某鸿的曾用名，本案的处理结果应以谢某鸿作为本案的谢某。由于谢某既不是广西水利电业有限公司住宅楼A标工程项目的中标人，也不是该工程项目的承包人，因此不具备该工程承包的主体资格，而且谢某作为自然人，也不具备该工程的施工主体资格，故区一建四分公司将广西水利电业有限公司住宅楼工程转包给谢某的口头施工合同为无效合同，区一建四分公司为此应返还谢某的工程履约保证金50万元及资金占用费，故谢某要求区一建四分公司返还工程履约保证金50万元及其资金占用费，予以支持，由于区一建四分公司不具备法人资格，其民事责任由区一建承担，虽然该公司与谢某达成口头施工合同，并收取了谢某的50万元履约保证金，但谢某的50万元履约保证金是由区一建转给南宁荣顾房地产开发有限责任公司的，之后该50万元履约保证金是由南宁荣顾房地产开发有限责任公司直接退回了区X区一建又未将该款退回区一建四分公司，故谢某的50万元履约保证金应由区一建直接退回谢某。关于资金占用费的起算时间问题，由于南宁荣顾房地产开发有限责任公司于2008年1月22日才将30万元履约保证金退回区一建，同年7月17日退回20万元，故计算资金占用费的起算时间应从2008年I月23日起(本金为30万元)和2008年7月18日起(本金为20万元)，按中国人民银行同期贷款利率分段计付。关于谢某向区一建四分公司借款20万元的问题，虽然区一建四分公司有证据证明谢某曾向其借款20万元，但该借款是在工程施工过程中发生的，对此谢某否认是个人借款，因该借款关系涉及到工程款的最终结算，与本案无关，属另一个法律关系，区一建四分公司可另行起诉，故区一建四分公司主张50万的履约保证金应当在扣除其借款20万元及利息后，剩余部分才予以退回，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、区一建四分公司将广西水利电业有限公司住宅楼工程转包给谢某鸿的口头施工合同为无效合同；二、区一建应向谢某返还工程履约保证金50万元及资金占用费(分两段计算：1、本金为30万元，时间从2008年1月23日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止；2、本金为20万元，时间从2008年7月18日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，上述均按中国人民银行同期贷款利率分段计付)；三、驳回谢某鸿对区一建四分公司的诉讼请求。本案受理费5161元，由区一建负担。

上诉人区X区一建四分公司不服一审判决上诉称：一、两上诉人没有与被上诉人谢某达成过转包工程的口头施工合同，一审定性本案为建设工程合同纠纷错误，本案应为不当得利纠纷。广西水利电业住宅楼项目工程由上诉人区一建中标，并与发包方南宁荣顾房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，具体施工由上诉人区一建四分公司负责。但两上诉人从来未对该工程进行过任何的转包或者分包。所以，两上诉人从来就没有与被上诉人谢某达成过其所谓的转包该项工程的口头施工合同，双方不存在合同关系。上诉人区一建四分公司分两次收到被上诉人谢某50万元是事实，被上诉人谢某从上诉人区一建四分公司借到20万元也是事实。但是，这并不能就此认定上诉人区一建四分公司与被上诉人谢某存在转包该项工程的口头施工合同的事实。该50万元和20万元的问题，是上诉人区一建四分公司与被上诉人谢某就不当得利如何互相返还的问题，这一问题与上诉人区一建与发包方南宁荣顾房地产开发有限责任公司之间工程款的结算无关。一审仅凭被上诉人谢某向上诉人区一建四分公司交纳50元履约保证金及借支20万元工程预付款，即推断双方之间存在转包的口头施工合同关系并认定合同无效，没有事实和法律根据。因为当时交纳履约保证金、借支工程预付款只是为了上诉人区—建四分公司与被上诉人谢某进—步协议施工事宜作准备，之后双方并未就施工达成任何协议，被上诉人谢某也未对工程进行任何施工活动。因此，一审判决第一项认定上诉人区一建四分公司与被上诉人谢某之间存在转包口头施工合同错误，请求驳回该项诉讼请求。二、上诉人区一建从来就没有与被上诉人谢某约定关于资金占用费的问题，被上诉人谢某从未向上诉人区一建主张过返还履约保证金事宜，上诉人不存在资金占用费问题。其实，无论是履约保证金，还是工程预付款都属于建筑工程合同的范畴，将来工程完工后进行结算时必然会涉及上述二项内容，但一审将二者割裂开来进行分开处理，是错误的。综上，请求二审将案件发会重审，或在查清事实后，改判上诉人退回被上诉人履约保证金30万元。

被上诉人谢某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审予以驳回。

当事人争议的焦点是：本案50万元的性质是什么谢某要求区X区一建四分公司返还50万元并支付资金占用费是否依法有据区X区一建四分公司要求从50万元抵扣谢某借款20万元是否依法有据

双方当事人除依据在一审法院提交的证据陈述诉辩主张外，上诉人区X区一建四分公司在二审提交一张中国银行现金支票（（略）），证明谢某领了20万元工程预付款，证明上诉人借给被上诉人谢某20万元。

被上诉人谢某认为：对证据的真实性没有异议。谢某经办了20万元现金是事实，但只是经办，不是谢某个人借款，对关联性有异议，不能证明谢某收到这笔钱，而是项目部收到了这笔钱。

经审理查明：中国建筑第六工程局土木工程公司和区一建是广西水利电业有限公司办公综合楼裙楼部分及住宅楼建设工程的中标单位，2004年7月29日，广西水利电业有限公司作为发包方分别与承包方中国建筑第六工程局土木工程公司和区一建签订了《建设工程施工合同》。区一建将该工程的施工工作交由区X区一建四分公司经与谢某协商，双方就区一建四分公司将其中标的该工程转包谢某施工的有关事宜达成了口头协议，区一建四分公司并于2004年8月5日、8月17日分别两次向谢某收取了共计50万元的工程履约保证金。2004年8月12日，区一建将谢某的50万元履约保证金转给了南宁荣顾房地产开发有限责任公司。后因谢某与案外人杨丽铭因合作承建广西水利电业基地工程即广西水利厅电业基地综合楼裙楼、1#及2#住宅楼事宜发生纠纷，杨丽铭将该纠纷诉至法院。南宁市X区人民法院以(2006)青民二初字第X号民事判决书、本院以(2007)南市民二终字第X号民事判决书作出判决认定：谢某既不是该工程项目的中标人，也不是该工程项目的承包人，因此不具备将该工程转包的主体资格，而且谢某作为自然人，也不具备该工程的施工主体资格，谢某与杨丽铭签订的合作协议书是无效合同。2008年1月22日，南宁荣顾房地产开发有限责任公司将30万元履约保证金退回区一建，同年7月17日退回20万元。2009年4月谢某向一审法院提起诉讼，请求判令：1、区一建四分公司将广西水利电业有限公司住宅楼工程转包给谢某的口头施工合同无效；2、区一建四分公司返还依据无效合同收取谢某的工程履约保证金50万元及其资金占用费15.2177万元（从2004年8月17日计至2009年4月13日，以后的按人民银行同期贷款利率另计），共计65.2177万元；3、区X区一建四分公司的全部债务范围内承担连带清偿责任；4、诉讼费由区X区一建四分公司承担。

另查明：谢某在南宁市X区人民法院的(2006)青民二初字第X号、本院的(2007)南市民二终字第X号案件及本案中均以谢某作为当事人出现。而谢某在其提交的《居民户口簿》及第二代《居民身份证》载明：谢某现在的姓名是谢某鸿，谢某鸿的曾用名为X，其身份证号码为：（略）x。

还查明：2005年1月26日，谢某以广西水利电业基地1#2#住宅楼项目部的名义向区一建领取20万元用于工资、购零星材料，区X区一建四分公司承认谢某未对工程进行任何施工活动。

本院认为：广西水利电业有限公司办公综合楼裙楼部分及住宅楼建设工程分别由中国建筑第六工程局土木工程公司和区一建中标，发包方与承包方分别签订了《建设工程施工合同》，区一建将工程的施工工作交由区一建四分公司负责。关于区一建四分公司收取谢某的50万元是什么性质的问题，区一建四分公司否认与谢某达成口头协议，辩称其向谢某收取50万元，是为了进一步协议施工事宜作准备的工程履约保证金。经查，本院已生效的（2007）南市民二终字第X号民事判决查明认定谢某于2004年8月25日与杨丽铭签订《合作协议书》，合作承建广西水利电业基地工程，杨丽铭签订协议后，即组织施工人员进场施工，2005年5月24日与区一建结清工程款。如果谢某与区一建四分公司没有达成口头协议，那么，谢某不可能与杨丽铭签订《合作协议书》，故一审认定区一建四分公司与谢某达成了口头协议并收取50万元履约保证金事实清楚，证据确凿，本院予以维持。关于谢某要求区X区一建四分公司退还50万元履约保证金并支付资金占用费是否依法有据的问题，谢某不是广西水利电业有限公司住宅楼A标工程项目的中标人，也不是该工程项目的承包人，不具备承包工程的主体资格，故区一建四分公司将广西水利电业有限公司住宅楼工程转包给谢某的口头施工合同无效，区一建四分公司应返还向谢某收取的50万元履约工程保证金及占用该资金期间的利息，谢某诉请理由成立，一审予以支持正确。关于区X区一建四分公司要求从本案扣除谢某20万元借款是否依法有据的问题，谢某于2005年1月26日以广西水利电业基地1#2#住宅楼项目部的名义向区一建领取20万元是事实，但生效的（2007）南市民二终第X号民事判决书认定谢某在与杨丽铭签订合同后，对工程未投入资金，也未参与工程的施工管理活动。20万元是用于广西水利电业基地1#2#住宅楼项目还是属于谢某个人借款，不是本案审查范围，谢某不认可是个人借款，亦不同意在本案抵扣，故区X区一建四分公司要求在本案谢某交纳的50万元履约保证金内抵扣20万元借款理由不能成立，区X区一建四分公司可另行主张权利。综上，一审认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5161元，由上诉人区一建负担。

本判决为终审判决。

审判长农虹菲

代理审判员卢玉梅

代理审判员高翔宇

二○一一年四月七日

书记员李彬