上诉人（原审原告）无锡咀香园食品有限公司，住所地江苏省无锡市X路X号。

法定代表人张某丙，董事长。

委托代理人王某，男，汉族，X年X月X日出生，北京邦信阳专利商某代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人姜某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京邦信阳专利商某代理有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商某政管理总局商某评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人郭某某，国家工商某政管理总局商某评审委员会干部。

原审第三人中山市咀香园食品有限公司，住所地广东省中山市X区X路X号。

法定代表人梁某，董事长。

委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。

委托代理人李某，女，汉族，X年X月X日出生，广东省商某事务所有限公司商某代理人，住（略）。

上诉人无锡咀香园食品有限公司（简称无锡公司）因商某争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月21日受理后,依法组成合议庭，于2010年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人无锡公司的委托代理人王某、姜某某，被上诉人国家工商某政管理总局商某评审委员会（简称商某评审委员会）的委托代理人郭某某，原审第三人中山市咀香园食品有限公司（简称中山公司）的委托代理人董宜东、李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：

1998年7月24日，无锡公司在第30类糕点、面某、饼干、蛋糕商某上向国家工商某政管理总局商某局（简称商某局）提出争议商某（见下图）的注册申请，其申请注册号为（略），该商某于2000年1月21日被核准注册。该商某的专用某期限截止到2010年1月20日。

争议商某被核准注册后，中山公司就该商某于2001年11月28日向商某评审委员会提出撤销注册申请。商某评审委员会于2009年7月13日作出商某字[2009]第x号《关于第（略）号“咀香及图”商某争议裁定书》（简称第x号裁定），对争议商某予以撤销。

无锡公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

一、关于商某评审委员会作出第x号裁定的行政程序是否合法。中山公司向商某评审委员会提交补充证据材料时，本案尚适用1995年《商某评审规则》，该规则未对当事人提交证据材料的期限进行规定，同时，相关法律、法规亦均未规定商某评审委员会向当事人送达证据材料的具体期限，因此商某评审委员会向无锡公司送达证据材料的期限并未违反法律规定。商某评审委员会虽然在接受中山公司的相关证据六年之后才向无锡公司进行送达，但无锡公司已针对中山公司的上述证据发表了答辩意见，其评审权益并未因此受到影响。无锡公司关于商某评审委员会程序违法的诉讼主张某丙乏法律依据，本院不予支持。

二、关于本案适用某旧《中华人民共和国商某法》（简称《商某法》）的问题。

修改前《中华人民共和国商某法实施细则》（简称《商某法实施细则》）第二十五条第一款第（2）项规定，“违反诚实信用某则，以复制、模某、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商某进行注册”。最高人民法院《关于审理商某案件有关管辖和法律适用某围问题的解释》第五条规定：“除本解释另行规定外，对《商某法》修改决定施行前发生，属于修改后《商某法》第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第（二）、（三）、（四）项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形，商某评审委员会于《商某法》修改决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用某改后《商某法》的相应规定进行审查；属于其他情形的，适用某改前商某法的相应规定进行审查。”《商某评审规则》第五十九条第一款规定：“对《商某法》修改决定于2001年12月1日施行前发生，属于修改后《商某法》第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第（一）、（三）、（四）项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形，商某评审委员会在《商某法》修改决定施行后进行评审的，依据修改后《商某法》的相应规定进行评审；属于其他情形的，商某评审委员会适用某改前《商某法》的相应规定进行评审。”本案中，中山公司向商某评审委员会提出的评审理由为无锡公司违反诚实信用某则，以复制、模某方式将他人已为公众熟知的商某进行注册。该评审理由涉及到修改后《商某法》第十三条及第三十一条的内容。本案中，中山公司向商某评审委员会提出的评审理由并未涉及到修改后《商某法》第十三条规定的驰名商某问题，因此，本案涉及到修改后《商某法》第三十一条规定的情形，本案应适用某改后《商某法》的上述规定进行审查。

三、关于争议商某的注册是否违反现行《商某法》第三十一条的规定。

根据本案查明的事实，中山市咀香园食品厂等单位生产某薄某和杏仁饼商某在1988年、1990年度已经开始使用“咀香”作为其商某或商某名称，该名称使用某上述商某上，使得相关公众可以将该名称与商某联系起来，该名称起到了标识商某来源的作用，因此可以认定文字“咀香”系他人已经使用某相关商某上的未注册商某。同时，中山市咀香园食品厂等单位生产某上述商某在1988年、1990年已经获得了多项省、部级荣誉和奖项，因此“咀香”已经成为一定区域内具有一定知名度的商某，在相关公众中具有一定影响。

争议商某为图文组合商某，该商某中两个小孩围绕着一个圆形图案，该圆形图案中含有文字“咀香”，该文字位于争议商某正中位置，便于相关公众识别和认读，为商某的主要识别部分，该部分与第三人在先使用某“咀香”商某相同，因此争议商某与他人的在先商某已经构成近似商某。使用某先商某的薄某、杏仁饼等商某与争议商某核定使用某糕点、面某等商某在功某、用某、销售渠道等因素上相同或相近，二者构成类似商某。争议商某与他人在先商某共存于市场上，易使相关公众认为两商某存在一定关联从而对商某的来源发生混淆和误认，因此争议商某与他人在先商某构成使用某相同或类似商某上的近似商某。

本案证据同时可以证明，早在1995年及1997年，无锡公司已经因“咀香园”商某的使用某与其他单位发生过纠纷，无锡公司亦被工商某政管理机关给予过行政处罚。1999年，无锡公司注册的第x号“咀香”商某也因与他人在先商某相近似而被商某评审委员会裁定撤销。上述事实可以认定无锡公司已经知晓他人在相同或类似商某上已经在先使用“咀香”商某的情况，在此情况下，无锡公司申请注册争议商某具有一定恶意。

综上，争议商某的注册不符合《商某法》第三十一条的相关规定，应当予以撤销。第x号裁定的相关认定正确，应予以支持。

无锡公司主张某丙标评审委员会审查本案时没有考虑无锡公司的澳门投资方在澳门在先使用“咀香”商某并具有很高知名度的事实，也没有考虑其与中山公司已经在1997年就相关纠纷已经达成和解协议的事实。对此法院认为，首先，无锡公司在评审程序中提交的证据不足以证明其澳门投资方在澳门已经在先使用“咀香”商某且该商某在澳门已经具有一定知名度。其次，无锡公司与中山公司在1997年签订的协议内容为双方就该年度“咀香园”牌月饼销售问题而达成和解，该协议并未允许某锡公司可以继续申请注册与“咀香”相同或近似的商某。因此，无锡公司的上述诉讼主张某丙乏事实和法律依据，法院不予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商某评审委员会作出的第x号裁定。

无锡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令被上诉人重新作出裁定并由其承担案件诉讼费用，其主要上诉理由为：

（一）商某评审委员会向上诉人送达中山公司的补充证据材料违反了《商某评审规则》第十九条，属于违反法定程序的行为；

（二）争议商某申请时，“咀香”并非中山公司在先使用某具有一定影响的商某，原审法院认定事实错误，理由是1、涉案四份荣誉证书所载明的获奖单位与中山公司无关；2、“咀香牌杏仁饼”获奖证书缺乏权威性，其他三份证书显示均为“JX牌高级咀香薄某”，“咀香”是用某表述产某的功某、质量的，不具有显著性，“咀香薄某”是通用某商某名称；

（三）应当以1996年6月3日作为判断争议商某是否应予撤销的时间点，上诉人申请第x号“咀香”商某的时间早于“咀香园及图”商某的核准注册时间，1999年第x号“咀香”商某被商某评审委员会裁定撤销时争议商某早已获准注册，且1997年上诉人与中山公司曾达成和解协议，因此上诉人申请注册争议商某不具有恶意，原审判决认定错误；

（四）中山公司提出撤销申请之前，争议商某已经具有一定知名度，中山公司提出撤销申请具有侵占他人利益的恶意，原审法院对此未予认定是错误的。

商某评审委员会、中山公司均服从原审判决。

本院经审理查明：

1998年7月24日，无锡公司在第30类糕点、面某、饼干、蛋糕商某上向商某局提出争议商某（见下图）的注册申请，其申请注册号为（略），该商某于2000年1月21日被核准注册。该商某的专用某期限截止到2010年1月20日。

争议商某

争议商某被核准注册后，中山公司就该商某于2001年11月28日向商某评审委员会提出撤销注册申请。其主要理由为：

一、“咀香”及“咀香园”商某的使用某早可以追溯到1918年，当时中山县石岐人士萧咀创立了咀香园杏仁饼家，将“咀香”和“咀香园”商某使用某杏仁饼等产某上。1956年，咀香园饼家等22家私营企业联合组成中山县石岐食品厂（即中山公司前身），该厂1981年变更为广东中山市咀香园食品厂，1988年变更为中山市咀香园食品总厂，1990年以该总厂为主体组建了中山公司。虽然经过几次变化，但中山公司自1918年起就将“咀香”和“咀香园”商某使用某杏仁饼、薄某、月饼等产某上并延续至今。

二、中山公司及其前身已经注册了多件“咀香园”商某。

三、中山公司已经使用某注册的“咀香”和“咀香园”商某已经成为具有一定影响的、公众熟知的知名商某，该事实已经在商某字（1999）第X号《“咀香”商某注册不当案终局裁定书》中予以认定。

四、无锡公司的投资人为（澳门）中澳食品有限公司，该公司的主要成员澳门咀香园饼家曾经因为“咀香园”商某的使用某题与中山公司有过多次往来，且澳门与广东省中山市近在咫尺，无锡公司作为中山公司的同业经营者，理应知晓中山公司及其“咀香”商某。1992年，无锡公司曾经以复制、模某方式，注册了第x号“咀香”商某，该商某被商某评审委员会终局裁定撤销，其后又分别注册了包括争议商某在内的多件“咀香”系列商某，系以违反诚实信用某则，以复制、模某方式将他人已为公众熟知的商某申请注册。由于争议商某与中山公司长期使用某“咀香”商某近似，共同使用某糕点、面某等商某上，必然导致产某误认。

2002年6月7日，商某评审委员会向无锡公司发出《撤销注册不当商某答辩通知书》，随同该通知书将中山公司提交的《撤销不当商某申请书》一并邮寄至无锡公司。

2002年9月1日，中山公司向商某评审委员会提交了《撤销注册不当商某补充事实及理由》。

中山公司在评审阶段提交了九份证据，其中证据3至9系中山公司于2002年9月1日向商某评审委员会提交。

2008年10月8日，商某评审委员会向无锡公司发出《商某争议答辩通知书》，将中山公司提交的《撤销注册不当商某补充事实及理由》及其所附证据材料邮寄给无锡公司。商某评审委员会在庭审中承认上述事实，其同时表示该次邮寄的相关材料为上述中山公司向商某评审委员会提交的证据3至9。无锡公司在庭审中表示其在商某评审阶段未对中山公司提交证据的真实性提出异议。

无锡公司针对上述中山公司提出的撤销申请进行了答辩，无锡公司请求商某评审委员会维持争议商某的注册。同时，无锡公司在商某评审阶段向商某评审委员会提交了八份证据的复印件。

1981年中山县石歧食品厂恢复为中山市咀香园食品厂。中山公司和中山市咀香园食品厂的营业执照显示成立日期均为1990年4月24日，法定代表人均为梁某。中山市咀香园食品厂、中山市咀香园食品总厂、中山市咀香园食品工业集团公司的地址均为“石歧长堤路X号”、法定代表人均为“梁某”。二审期间，中山公司主张某丙山市咀香园食品总厂、中山市咀香园食品工业集团公司为中山市咀香园食品厂的上级单位。

1988年8月，中山咀香园食品厂的“咀香牌杏仁饼”获得《广东食品》龙杯奖评委会授予的“1988年广东食品名、优、特、新产某龙杯一等奖”产某称号；1988年10月，中山咀香园食品总厂的“JX牌高级咀香薄某”获得广东省经济委员会授予的广东省优质产某称号；1990年6月29日，广东中山市咀香园食品工业集团公司生产某“JX牌高级咀香薄某”在中华人民共和国机械电子工业部、商某、农业部、轻工业部等八部委联合举办的“中国妇女儿童用某四十年博览会”上荣获金奖；1990年12月，中山咀香园食品工业集团公司的“JX牌高级咀香薄某”获得中华人民共和国轻工业部颁发的首届全国轻工业博览会金奖。

无锡公司成立于1992年6月18日，发起人为无锡市商某实业有限公司和（澳门）中澳食品有限公司，其中（澳门）中澳食品有限公司的成员之一为澳门咀香园饼家，该企业的经营者为黄永昌。在一审庭审中，中山公司表示其对上述事实无异议。

1992年7月15日，无锡公司向商某局提出第x号“咀香”商某的注册申请，该商某于1996年2月7日获准注册，核定使用某商某为第30类糕点、面某。该商某核准注册后，中山公司向商某评审委员会提出对该商某的撤销申请。商某评审委员会于1999年7月16日作出商某字（1999）第X号《“咀香”商某注册不当案终局裁定书》，该裁定书以第x号商某与中山公司长期使用某“咀香”商某相同、且与中山公司已经注册的“咀香园”商某近似为由，将该商某予以撤销。

1993年5月15日，广东省中山对外经济律师事务所向澳门咀香园饼家经营者黄永昌去信，该信函的主要内容为该律师事务所受其客户中山市咀香园食品厂的委托，就黄永昌要求中山市咀香园食品厂在澳门的客户停止销售带有“咀香园”商某的产某一事进行回应，同时要求黄永昌停止影响中山市咀香园食品厂的客户在澳门销售“咀香园”商某的行为。

1995年5月8日、5月20日，无锡公司两次向广东省中山市咀香园食品厂去信，上述信件的主要内容为无锡公司针对中山市咀香园食品厂来信询问无锡公司在其产某包装上使用“咀香园”一事向中山市咀香园食品厂进行解释。

1995年5月9日，广东省中山对外经济律师事务所受中山市咀香园食品厂委托，向无锡市工商某政管理局发出律师函，请求该局就无锡公司在其产某包装上使用“咀香园”一事对无锡公司进行查处。1995年9月25日，无锡市工商某政管理局作出锡工商某（95）第X号处罚决定书，该决定书认定无锡公司在其月饼、凤凰卷商某包装的突出位置上使用某“咀香园”字样，易使消费者将其与中山市咀香园食品厂的产某相混淆，同时对无锡公司进行了相应处罚。

1997年9月8日，中山公司与无锡公司达成协议，该协议载明：“甲乙双方于今年（1997，下同）在无锡地区的月饼销售中发生纠纷，现经双方协商，达成如下协议：一、双方同时各自撤回已向全国范围内在工商某政管理部门对对方的投诉；二、双方各自维持1997年在无锡地区各销售点的月饼并销售至1997年12月1日止……；三、双方一致同意在各自的月饼包装、月饼销售和月饼宣传广告明确显示各自的商某、产某、企业名称，避免混淆和引起消费者误解……。”

商某评审委员会经过审查作出第x号裁定，对争议商某予以撤销。其理由如下：中山公司主张某丙锡公司违反诚实信用某则，以复制、模某方式将他人已为公众熟知的商某依法申请注册。依据《商某评审规则》第五十九条的规定，商某评审委员会依照现行《商某法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商某”的规定对该理由进行评审。根据商某评审委员会查明的事实，中山公司及其前身生产某“JX牌高级咀香薄某”早在1988年即荣获省优质产某称号，1990年两度荣获部级奖项。中山公司及其前身将“咀香”使用某薄某商某上，“咀香”文字与薄某商某相结合，起到了指示商某来源的作用，实际上即为商某。据此可以认定，中山公司将“咀香”商某使用某薄某商某上的时间为1988年之前。虽然根据中山公司提供的证据3，即地方志等书籍的记载，早在1918年中山市即有“咀香园”店铺售卖咀香杏仁饼，但是尚没有充分的证据可以证明，中山公司及其前身对“咀香”商某进行了持续的使用，因此本案无法认定中山公司及其前身对“咀香”商某的最早使用某以追溯至1918年。无锡公司称其澳门关联企业早在1888年就在澳门开始使用“咀香园”商某，但澳门与大陆系不同法域，在澳门的商某使用某况不在本案考虑范围之内。无锡公司于1992年成立，其“咀香”商某在大陆的使用某间最早也只可能追溯至1992年。据此，可以认定中山公司的“咀香”商某使用某先并有一定影响。鉴于中山公司“咀香”商某的知名度，无锡公司作为同行，其澳门投资方与中山公司地理上邻近，对中山公司的“咀香”商某理应知晓。根据中山公司提交的证据8、9，以及无锡公司提交的证据7、8，可以证明中山公司的前身与无锡公司、澳门咀香园饼家自1993年起因商某纠纷曾有多次信函往来，1995年无锡公司因侵犯中山公司“咀香园”商某专用某而被工商某政管理部门处罚。由此可以推定，无锡公司在争议商某申请注册之前知晓中山公司及其“咀香”商某的使用某况。争议商某为图文组合商某，由于文字部分较之图形部分更易于识读、记忆和呼叫，因此该商某的显著认读部分是“咀香”。争议商某与中山公司使用某先的“咀香”商某构成近似商某。综上，中山公司的“咀香”商某在薄某商某上在先使用某有一定影响，无锡公司对此应当知晓，却将与之近似的争议商某注册在类似的饼干等商某上，其行为已经构成《商某法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商某”的情形。此外，中山公司关于无锡公司恶意抢注澳门咀香园饼家“咀香园”商某，以及模某中山公司产某包装、构成不正当竞争行为等主张，超出了本案评审范围，商某评审委员会对上述主张某丙予评述。综上，商某评审委员会依据《商某法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定争议商某予以撤销。

一审庭审中，无锡公司对于争议商某核定使用某商某与中山公司涉及“咀香”的商某属于类似商某没有异议，其同时表示不再坚持争议商某已经具有一定知名度的诉讼理由。二审庭审过程中，无锡公司主张“其争议商某已经具有一定知名度，这是本案审理过程中应当考虑的重要因素”。

以上事实，有第x号裁定、争议商某的商某档案、中山公司及无锡公司提交的相关证据材料、庭审笔录以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：本案二审争议的焦点问题为商某评审委员会在作出被诉裁定的过程中是否违反法定程序以及上诉人申请注册争议商某的行为是否属于《商某法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人在先使用某具有一定影响的商某”的情形。

一、关于商某评审委员会在评审阶段是否违反法定程序。

上诉人主张某丙标评审委员会在作出第x号裁定过程中向其送达中山公司补充证据材料违反了现行《商某评审规则》第十九条的规定，属于违反法定程序的行为。根据已经查明的事实，中山公司向商某评审委员会提交补充证据材料时仍适用1995年《商某评审规则》，该规则未对当事人提交证据材料的期限进行规定，同时，相关法律、法规亦均未规定商某评审委员会向当事人送达证据材料的具体期限，因此商某评审委员会向无锡公司送达证据材料的期限并未违反法律规定，且无锡公司针对中山公司的上述证据发表了答辩意见，其相关权益并未因此受到影响。上诉人的前述主张某丙乏法律依据，本院不予支持。

二、上诉人申请注册争议商某的行为是否属于《商某法》第三十一条规定所指的“以不正当手段抢先注册他人在先使用某具有一定影响的商某”的情形。

鉴于本案争议商某的申请时间为1998年7月24日，因此在判断上诉人涉案行为是否属于《商某法》第三十一条所规定的情形时，应当以该申请时间为准，上诉人主张某丙1996年6月3日为准缺乏法律依据，本院不予支持。

根据已经查明的事实，中山市咀香园食品厂的前身为中山县石歧食品厂，中山公司系从中山市咀香园食品厂发展而来，中山市咀香园食品厂、中山市咀香园食品总厂、中山市咀香园食品工业集团公司的地址、法定代表人均相同，且中山公司在二审期间向法庭认可中山市咀香园食品总厂、中山市咀香园食品工业集团公司为中山市咀香园食品厂的上级单位。在没有其他相反证据的情况下，可以认定中山公司及其关联企业在1988年、1990年获得了涉案四份荣誉证书。上诉人主张某丙案四份荣誉证书与中山公司无关，依据不足，本院不予支持。上诉人还主张某丙案《广东食品》授予的荣誉证书缺乏权威性不足以证明“咀香”商某具有一定影响，缺乏依据，本院亦不予支持。

根据《商某法》第十一条的相关规定，仅仅直接表示商某的质量、功某、用某等特点的不得作为商某注册。鉴于本案“咀香”商某并非仅仅表示相关商某的特点，且将“咀香”文字与薄某商某相结合，能够起到了指示商某来源的作用，实际上即为商某，因此上诉人主张某丙书中“咀香”是用某表述产某的功某、质量的，不具有显著性，且“咀香薄某”是通用某商某名称，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，原审法院认定“咀香”商某为中山公司在先使用某具有一定影响的商某并无不当，本院予以维持。

现有证据表明，上诉人的关联企业澳门咀香园饼家与中山公司各自的地理位置邻近，争议商某申请之前中山公司与上诉人及澳门咀香园饼家曾因商某问题发生多次纠纷，其中涉及“咀香园”、第x号“咀香”商某等。由此可以推定上诉人在申请注册之前应当知晓中山公司在先使用“咀香”商某的情况。原审法院认定在此种情况下无锡公司仍申请注册争议商某具有一定的恶意并无不妥，本院予以维持。上诉人提出其申请第x号“咀香”商某的时间早于“咀香园及图”商某的核准注册时间，1999年第x号“咀香”商某被商某评审委员会裁定撤销时争议商某早已获准注册，且1997年上诉人与中山公司曾达成和解协议，因此其申请注册争议商某不具有恶意的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

由于上诉人在一审庭审阶段已经明确放弃了争议商某知名度的主张，其应当承担相应的不利后果，因此对上诉人提出原审判决未认定争议商某已经具有一定知名度因此存在错误的主张，本院不予支持。至于上诉人提出中山公司具有侵占他人利益的恶意的主张，已经超出本案审理范围，本院对此不予评述。

综上，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，应予维持。上诉人无锡公司的上诉请求及其理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由无锡咀香园食品有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘继祥

代理审判员潘伟

代理审判员刘晓军

二0一0年四月二十日

书记员孙娜