上诉人（一审被告）谭某（又名谭X），男，47岁。

委托代理人曾晖，广西正大五星律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）张某丙，男，48岁。

被上诉人（一审原告）黄某，女，43岁。

以上两被上诉人的共同委托代理人卢远业,桂平市业盛法律服务所法律工作者。

一审第三人全某某，女，53岁。

一审第三人杨某某，男，53岁。

上诉人谭某因与被上诉人张某丙、黄某及一审第三人全某某、杨某某侵权纠纷一案，不服桂平市人民法院（2010）浔民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月22日受理后，依法组成由审判员马荣兴担任审判长，审判员黄某雄、李庚华参加的合议庭，于2011年4月7日公开开庭审理了本案。书记员刘丽、速录员梁明燕担任记录。上诉人的委托代理人曾晖，两被上诉人的共同委托代理人卢远业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理确认以下法律事实：2003年3月26日，第三人全某某及其儿子杨某与中国银行桂平支行（以下简称中行桂平支行）签订《抵押合同》及《个人住房借款合同》，合同约定杨某向该银行借款35万元，全某某以其座落于桂平市X村X队的房地产[房屋所有权证证号为浔房证字x号，土地使某权证证号为浔国用（2001）第x号]（以下简称x号房地产）作借款抵押。2003年3月26日设定抵押并经登记，借款期限20年。后因杨某借款后无力归还，全某某遂于2007年7月27日与桂平市X村信用合作社（以下简称西山信用社）签订《抵押担保借款合同》，用全某某抵押于中行桂平支行的上述x号房地产作抵押担保，向该信用社贷款80万，于同日归还了杨某所欠中行桂平支行的35万元贷款本息，并由中行桂平支行对全某某为杨某上述借款担保的房地产解押。同时就全某某在西山信用社的借款担保在桂平市房产管理所办理房地产抵押登记手续。此后，全某某与西山信用社协商变卖抵押房屋得款归还该信用社事宜，西山信用社同意由全某某变卖所抵押担保的房屋还款，并与全某某于2009年4月2日到桂平市房产管理所办理房屋他项权利注销登记手续，桂平市房产管理所同日注销了上述房产的抵押登记。2009年12月14日，全某某将上述房屋变卖给张某丙、黄某，得款后将所欠该信用社的贷款归还。2009年12月14日，张某丙、黄某取得上述房产的所有权证，证号为浔房权证桂平西山字第x-1和x-X号。取得该房产后，张某丙、黄某用该房地产向中国工商银行作抵押担保贷款，并要求谭某搬出该房屋，但谭某以该房屋已与原房主签订租赁合同为由而没有搬出。张某丙、黄某遂诉至桂平市人民法院，请求1、撤销谭某与全某某、杨某某所签订的《房屋租赁协议书》及续租协议；2、判令谭某立即从张某丙、黄某共有的房屋（即桂平市X村X队原第三人房屋）迁出。3、判令谭某赔偿张某丙、黄某经济损失x元（以每月2000元计，从2009年12月14日起计至2010年7月15日止）。庭审后，张某丙、黄某要求将诉讼请求1改为“解除谭某与全某某、杨某某所签订的《房屋租赁协议书》及续租协议”。谭某以租赁协议合法有效，没有构成对张某丙、黄某的侵权为由不同意张某丙、黄某的请求。

一审法院审理认为，本案张某丙、黄某已依法取得谭某所租赁的房屋的所有权，享有对该房屋的占有、使某、收益和处分的权利。张某丙、黄某所取得的房屋在2003年3月26日为借款而设立了抵押，而谭某与第三人于2004年12月16日签订的《房屋租赁协议书》，抵押的设立在租赁之前，且该房屋虽然经多次借款抵押，均为连续状态之下的抵押。抵押权与出租权是房屋所有人的权利，房屋所有权人将抵押的房屋出租的，租赁合同有效，但租赁权不能对抗抵押权。故本案在出租房屋前已设立抵押，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。抵押人将已抵押的财物出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。因此，本案不适用买卖不破租赁的原则。张某丙、黄某取得房产后有权处分自己的财产。谭某在张某丙、黄某要求其搬出房屋时，应当搬出但至今没有搬出，占用了张某丙、黄某财产，依法应予搬出并赔偿张某丙、黄某的租金损失。谭某应按月租金2000元的标准，计付从2009年12月14日起至2010年7月15日止的租金给张某丙、黄某。张某丙、黄某的请求符合法律的规定，该院予以支持。租赁合同虽然有效，但由于信用社的抵押权已实现，租赁合同对张某丙、黄某（受让人）不具有约束力。所以该院对谭某的租赁协议有效，其没有构成对张某丙、黄某的侵权的抗辩不予采信。为此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百零六条、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项、第九十四条第（五）项，《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条第（一）项的规定，判决：一、解除谭某与第三人杨某某、全某某于2004年12月16日签订的《房屋租赁协议书》和2006年7月19日订立的继续租赁协议。二、谭某应当在本判决生效后十日内支付租金损失x元给原告张某丙、黄某（从2009年12月14日起至2010年7月15日止）。三、谭某应在本判决生效后三十日内搬出张某丙、黄某所有的座落于桂平市X村X队现被告租赁的房屋。本案受理费100元（张某丙、黄某已预交），由谭某负担。

上诉人谭某不服上述判决，上诉称，一、1、本案所指抵押是指2007年7月第三人全某某为其借西山信用社X万元所设定的抵押，此前在中行桂平支行的抵押已解除。上诉人与全某杰签订的租赁合同始于2004年间，延长租赁的协议也签于2006年间，都比2007年的抵押在先。2、一审判决认定房屋的抵押处于连续状态是错误的。中行桂平支行申请注销抵押登记的时间是2007年7月27日，全某某还款在前，得款在后，为此担保物权已被消灭。一审判决认定“抵押在先，租赁在后”并适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷适用法律的司法解释》第二十条第（一）项判决“买卖破租赁”是错误的。二、一审判决认定“为消灭抵押权而原告买受了第三人抵押房屋”，继而适用最高法解释判决除去租赁权也是错误的。西山信用社解除抵押的时间是2009年4月2日，买受房屋的时间是同年12月14日，与实现抵押权无关。三、被上诉人一审庭审后才变更诉讼请求为请求判决解除合同，一审法院支持该请求，严重违反了法定程序。四、被上诉人非租赁合同的当事人，无权提出解除他人合同，一审法院支持被上诉人的请求是错误的。五、本案房屋属先出租后抵押，房屋租赁合同对房屋受让人继续有效，上诉人没有侵权。

被上诉人张某丙、黄某辩称，被上诉人所取得的房屋在2003年3月26日为借款而设立抵押担保，而上诉人与第三人全某某于2004年12月16日才签订《房屋租赁协议》，抵押在前，租赁在后，该房屋虽然经多次借款抵押，均为连续状态之下的抵押，应受担保法约束，租赁权不能对抗抵押权。被上诉人已于2009年12月14日合法取得本案房屋所有权、土地使某权，享有对该房屋的占有、使某、收益和处分的权利。上诉人拒不迁出该房屋已构成侵权。被上诉人的请求符合《担保法》第六十六条第一款、以及《房屋租赁合同纠纷解释》第二十条第（一）项的规定，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明的事实与一审法院查明的上述事实一致。

本院认为，张某丙、黄某所买受浔房权证桂平西山字第x-1和x-X号的房屋在2003年3月26日为借款而设立了抵押，至2007年7月27日又接着抵押给西山信用社，房屋一直处在持续抵押状态，虽然2009年4月2日房屋抵押解除，但解除抵押的目的是为了办理过户手续。谭某与第三人于2004年12月16日签订的《房屋租赁协议书》，租期尚未届满，又于2006年7月19日签订续租至2016年7月19日的续租合同。但两次租赁合同的订立，均在抵押的设立之后，因此，本案不适用买卖不破租赁的原则。张某丙、黄某已依法取得谭某所租赁的房屋的所有权，享有对该房屋的占有、使某、收益和处分的权利。上诉人谭某拒不支付租金和拒不搬出该房屋，损害了房屋所有权人张某丙、黄某的合法权益，构成了侵权，一审法院判决上诉人支付租金给被上诉人并搬出该房屋交给被上诉人并无不当，应予维持。由于《房屋租赁协议》及续租协议是谭某与第三人订立的，张某丙、黄某不是租赁合同的当事人，根据合同相对性原理，其无权主张某丙除或撤销合同。一审判决撤销谭某与全某某、杨某某所签订的《房屋租赁协议书》及续租协议是不正确的，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持桂平市人民法院（2010）浔民初字第X号民事判决书判决主文第二、第三项及案件受理费负担部分。

二、撤销桂平市人民法院（2010）浔民初字第X号民事判决书判决主文第一项。

三、驳回张某丙、黄某的其他诉讼请求。

二审案件受理费200元（上诉人已预交），由上诉人谭某负担150元，被上诉人张某丙、黄某负担50元。

本判决为终审判决。

审判长马荣兴

审判员黄某雄

审判员李庚华

二○一一年五月二十五日

书记员刘丽