上诉人（原审被告、反诉原告）陕西××通信有限公司，住所地西安市X路。

法定代表人丁×，该公司总经理。

委托代理人郭×。

委托代理人刘××。

被上诉人（原审原告、反诉被告）北京××科技有限公司（原北京××科技有限公司），住所地北京市X镇。

法定代表人乔××，该公司总经理。

委托代理人施浩，陕西九洲同律师事务所律师。

上诉人陕西××通信有限公司（以下简称××通信公司）因电信服务合同纠纷一案，不服西安市X区人民法院

（2009）雁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人××公司的委托代理人郭×、刘××，被上诉人北京××科技有限公司（以下简称××科技公司）的委托代理人施浩均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年11月15日，××通信公司与××科技公司签订了《数字中继接入委托合同》，合同约定，应××科技公司的委托，××通信公司为××科技公司联系E1线路并按合同约定向××通信公司支付服务费用。2007年11月26日，双方与中国××通信集团公司咸阳市分公司签订了《电路预定协议》，该协议约定：中国××通信集团公司咸阳市分公司为××通信公司开通E1语音中继国内电话话路，××科技公司为××通信公司支付开通此线路的x元预付金。合同签订后，××科技公司按合同约定向中国××通信集团公司咸阳市分公司支付了开通此线路的x元预付金，且中国××通信集团公司咸阳市分公司向××科技公司出具了收条。2007年11月29日××科技公司与××通信公司签订了《关于〈数字中继接入委托合同〉的合同补充条款》。2008年3月3日，××通信公司与××科技公司签订了《协议书》，该协议书约定：××通信公司与××科技公司放弃原合同及协议的权利义务，其中原合同及协议分别为：《数字中继接入委托合同》、《电路预定协议》、《关于〈数字中继接入委托合同〉的合同补充条款》；××通信公司于2008年3月3日付××科技公司x元，2008年3月30日前无条件返还××科技公司剩余x元。其后××通信公司向××科技公司支付了x元，剩余x元经××科技公司多次催要未果。

2009年7月，××科技公司诉至西安市X区人民法院，其诉称，2007年11月26日，其与××通信公司签订《电路预定协议》，合同约定××通信公司租用网通公司的155M电路，××科技公司作为××通信公司的合作伙伴代××通信公司支付网通公司x元，作为××通信公司支付网通公司的预付金，由××通信公司与网通公司另行签订电路租用合同。合同签订后，××科技公司依约履行了代付义务，××科技公司于2008年3月偿还了其代付款x元，剩余x元经其多次催要未果，故诉至法院请求判令：××通信公司支付××科技公司款项x元及违约金x元；并由无线时代科技公司承担本案诉讼费。

××通信公司本诉辩称及反诉诉称，××科技公司所述与事实不符，2007年11月15日，××通信公司与××科技公司签订了《数字中继接入委托合同》，合同约定应××科技公司的委托，××通信公司为××科技公司联系E1线路，用做联通、卫某、铁通等公司的语音出口业务，并按合同约定向××通信公司支付服务费用。2007年11月16日，××通信公司与中国××通信集团公司咸阳市分公司签订了《电路预定协议》，其中开通费为x元，××科技公司为××通信公司垫付了x元的开通费，后××通信公司偿还了x元。在开通了E1语音中继线路后，因××科技公司的违约行为，导致双方签订的《数字中继接入委托合同》无法继续履行，并造成了××通信公司x元的经济损失，故提起反诉，请求法院判令：1、解某双方签订的《数字中继接入委托合同》；2、××科技公司赔偿××通信公司经济损失x元；3、××科技公司承担本案反诉费用。

针对××通信公司的反诉，××科技公司辩称，××通信公司陈述的事实理由不属实，××科技公司不存在违约行为，故请求法院驳回××通信公司的反诉请求。

原审法院经审理认为，首先当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中双方于2008年3月3日签订的《协议书》明确约定：1、××通信公司与××科技公司放弃××科技公司合同及协议的权利及义务，其中原合同及协议分别为：《数字中继接入委托合同》、《电路预定协议》、《关于〈数字中继接入委托合同〉的合同补充条款》，2、××通信公司于2008年3月3日付××科技公司x元，2008年3月30日前无条件返还××科技公司剩余x元。此协议系双方真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，具有法律约束力。该协议签订后，××通信公司现未按协议约定履行还款义务，属违约行为，该行为导致××科技公司合法权益遭受损失。故××科技公司要求××通信公司支付款项x元及违约金x元的诉讼请求，本院依法予以支持。关于××通信公司要求解某双方签订的《数字中继接入委托合同》；并由××科技公司赔偿××通信公司经济损失x元的反诉请求，由于双方于2008年3月3日签订的《协议书》中明确约定：××通信公司与××科技公司放弃原合同及协议的权利及义务，其中原合同及协议分别为：《数字中继接入委托合同》、《电路预定协议》、《关于〈数字中继接入委托合同〉的合同补充条款》，且××通信公司未向法院提供××科技公司应赔偿××通信公司经济损失的相应证据，故本院不予支持。根据双方签订的《协议书》的内容，双方解某《协议书》中列出合同的合意已达成，故××通信公司要求解某双方签订的《数字中继接入委托合同》的请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西××通信有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京××科技有限公司支付所欠款项x元及违约金x元。二、解某、被告双方签订的《数字中继接入委托合同》。三、驳回被告（反诉原告）陕西××通信有限公司的其余反诉请求。如果未按照本指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为6600元，由被告负担6600元；反诉费为2950元，由原告负担50元，被告负担2900元。因诉讼费、反诉费，原、被告已分别预交，双方互相折抵后，被告将其应负担部分在本判决生效后十日内一并支付原告。

宣判后，××通信公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，要求××科技公司退还其已支付的10万元并驳回××科技公司之诉。其主要事实与理由如下：××科技公司并未替其支付x元预付金，取款凭条只能证明出账，不能证明进帐，现金交款单没有交款人，款项来源为“业务收入”，收条落款及印鉴与收款单位不符，且证据缺少原件，中国××通信集团公司咸阳市分公司也没有该笔进帐；二、原审判决适用法律不当，x元违约金缺乏计算标准，没有法律依据，且程序严重违法，故恳请二审法院撤销原判，驳回××科技公司的诉请。

××科技公司辩称，原审判决认定事实清楚，其x元支付金有交款凭证，也有双方终止合同的协议，故原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。

经审理查明，二审庭审中，无线时代通信公司当庭放弃要求××科技公司退还其已支付的x元上诉请求，其余事实原审判决认定清楚。

本院认为，××通信公司与××科技公司于2008年3月3日签订的《协议书》，是在双方协商一致的基础上自愿签订的，内容合法，且不违反法律规定，为有效协议。双方在该《协议书》上明确约定，××通信公司放弃原合同及协议的权利及义务。××通信公司同意2008年3月3日付××科技公司x元整，剩余x元整在2008年3月30日前无条件返还××科技公司；双方还约定该协议系双方真实意思表示，不存在任何欺诈、胁迫等事由，双方应严格履行，如单方违约应向对方承担本协议合同额3%的违约金。该协议签定后，××通信公司已按协议约定支付××信科技公司x元，剩余x元至今未付显系违约，××公司上诉称其是在重大误解某情况下签定的上述协议书，没有证据证明，本院依法不予采信。现××科技公司要求××公司支付剩余的x元，事实清楚，本院依法予以支持。××科技公司要求××通信公司支付x元违约金，因该数额过分高于其实际损失，依据《中华人民共和国合同法》若干问题的解某（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中××公司拖欠××科技公司的款项，给其造成的损失应为同期银行贷款利息，原审法院判决××通信公司支付××科技公司x元违约金数额过高，违反了上述司法解某的规定，应予变更，违约金的计算标准应以拖欠金额的银行同期贷款利息的130%为标准计算。至于××科技公司上诉认为××科技公司并未替其支付x元预付金，中国××通信集团公司咸阳市分公司也没有该笔进帐与事实不符，故其上诉请求本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持西安市X区人民法院（2009）雁民初字第X号民事判决二、三项。即：“二、解某被告双方签订的《数字中继接入委托合同》；三、驳回被告（反诉原告）陕西××通信有限公司的其余反诉请求”。

二、变更西安市X区人民法院（2009）雁民初字第X号民事判决第一项即：“一、被告（反诉原告）陕西××通信有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京××科技有限公司支付所欠款项x元及违约金x元”为：本判决生效后十日内，陕西××通信有限公司支付北京××科技有限公司x元，并承担自2008年4月1日起至给付之日的x元的同期银行贷款利息的130%。

逾期支付上述款项，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6600元，反诉费2950元，由北京××科技有限公司负担600元，陕西××通信有限公司负担8950元；二审案件受理费9550元，由北京××科技有限公司负担550元，陕西××通信有限公司负担9000元。

本判决为终审判决。

审判长马莉莉

审判员李少学

代理审判员崔志刚

二O一一年二月十四日

书记员赵晶