最高法院刑事判決九十六年度臺上字第四八二０號
上訴人甲○○
選任辯護人羅豐胤律師
黃靖閔律師
上訴人乙○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國
九十六年六月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第一一五三號，起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第四七三０號），提起上
訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決
不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法
律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改論上訴人
甲○○、乙○○修正前刑法第二百三十一條第二項罪刑。已詳敘認定犯罪
事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足
採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違
背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人
等所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他
相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。
原判決依憑上訴人乙○○之部分自承，核與證人即同案被告陳武雄於偵查
中之證述及證人即同案被告甲○○於一審之供述情節相符，證人即查獲員
警郭明進於一審之證詞，證人即同案被告阮某、阮某娟於一審之證述，
復說明證人陳武雄於偵查中之證述依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二
項具有證據能力，上訴人等於準備程序中亦表示對該證述無意見，亦已放
棄其詰問權，證人阮某蓮、阮某、阮某娟及黃昱綺於偵查及一審之部分
證述尚不足為上訴人乙○○有利之認定，並有刑案犯罪現場測繪圖一紙、
現場照片七張、帳某、收入支出日報表、員工休假簽到表及坐檯花名編號
表各一份等附卷可稽，及其他調查證據取捨之結果（見原判決理由壹、貳
），認定上訴人等確有本件妨害風化犯行，摒棄不採上訴人等所辯，經核
其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合，亦無判決理由矛盾之違誤。
上訴人甲○○上訴意旨謂原判決有未適用刑事訴訟法第三百條之不當，亦
有違反刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則，且伊無以此為職業
，自不構成常業犯，又適用舊法對伊並不一定有利，並且原判決有違反正
當法律程序原則云云。上訴人乙○○上訴意旨稱伊並非現場負責人，亦不
能以伊之自白為有罪判決之唯一證據，且原判決有違反刑事訴訟法第三百
七十條不利益變更禁止原則等語。惟查刑事訴訟法第三百七十條係規定，
由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判
決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。本件第一審
係依刑法第二百三十一條第一項論處上訴人等罪刑，而原審審理結果，認
為有法則適用不當之情形，因而撤銷第一審之科刑判決，改依修正前刑法
第二百三十一條第二項論處，自不受上揭不利益變更禁止原則之限制。次
按修正前刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之
職業性犯罪而言，至於犯罪次數或所得多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生
職業，則非所問，上訴人等以現場負責人、現場經理之職，或依比例分紅
、或坐領月薪，自係賴此維生，原判決論以常業犯，並無不合。又上訴人
等犯罪時間長達數月，是其等有多次容留營利之行為甚明，原判決比較修
正前後刑法有關規定，認以修正前刑法第二百三十一條第二項常業犯論處
，對上訴人等有利，適用法則自無不當（比較刑之輕重，首以最高度刑為
比較基準，上訴意旨任以最低度刑及宣告刑為比較，尚有誤會）。再原判
決於理由貳、三已說明起訴法條尚有未洽，應予變更，並於結論欄援引刑
事訴訟法第三百條，其適用法則亦無違誤。另按原判決並非以上訴人乙○
○之自白為有罪判決之唯一證據，上訴人乙○○執此爭執，洵有誤會。其
等其餘所辯係就原判決理由壹、貳、一（一）（二）（三）已詳為論斷與
說明之事項，再為採證及事實上爭執，殊非適法之第三審上訴理由。再者
刑之量定，係事實審法院得予自由裁量之事項，原判決分別量處上訴人甲
○○、乙○○有期徒刑一年三月、一年四月，已屬從輕，並未逾法定刑範
圍，亦無明顯違背比例原則及平等原則等情形，要難指摘為不當。末按本
院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是
否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，為其第
三審之上訴理由。上訴人乙○○在原審辯論終結前，未曾請求原審函查伊
有向彰化縣警察局刑警大隊第二組報案，上訴理由徒主張此新事實，自非
依卷內資料執為指摘，仍非適法。其餘上訴意旨徒憑己意，對原審職權之
適法行使，任意指摘，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違
背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝家鶴
法官花滿堂
法官陳世淙
法官洪佳濱
法官蔡彩貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年九月二十一日
