上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司襄樊中心支公司（下称永安财保襄樊支公司）。住所地：襄阳市X区X路X号。

负责人王某，永安财保襄樊支公司经理。

委托代理人刘刚毅，襄樊高新致远法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、增某、变更上诉请求，代为调解。

被上诉人（原审原告）中国人民财产保险股份有限公司襄樊市襄樊汽车产业经济技术开发区支公司（下称人保襄樊开发区支公司）。住所地：襄阳汽车产业开发区东风汽车大道。

负责人夏某，人保襄樊开发区支公司经理。

委托代理人汪某，湖北忠三律师事务所律师。代理权限：代为承认、放某、变更诉讼请求，参与和解、调解。

上诉人永安财保襄樊支公司与被上诉人人保襄樊开发区支公司再保险合同纠纷一案，不服原襄樊高新技术开发区人民法院〔2010〕襄新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月8日受理后，依法组成由审判员邢军担任审判长，审判员冯惠敏、高建平参加的合议庭，并于2011年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人永安财保襄樊支公司的委托代理人刘刚毅，被上诉人人保襄樊开发区支公司的委托代理人汪某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审判决认定：2008年3月28日，裕隆公司与人保襄樊开发区X区公司、太保武汉开发区公司、北京恒丰保险经纪有限公司签订了一份《东风裕隆汽车销售有限公司整车产品质量保证保险协议》。协议约定，乙方（人保襄樊开发区X区公司、太保武汉开发区公司）为甲方（裕隆公司）销售的全部轻型卡车系列车辆承担产品质量保证保险，保险金额为x万元，毛费率0.8%，毛保费2100万元，净某1837.5万元（保险期末按最终的销售额对保险费进行结算；计算方式：保险期内销售额×保险费率；最高毛保费不超过2100万），保险期限自2008年4月1日零时起至2008年12月31日24时止；发生赔偿事故后，由人保襄樊开发区支公司承担主承保责任，即由甲方按照索赔流程提出索赔后，人保襄樊开发区支公司直接对甲方履行全额赔付责任，人保开发区X区公司、太保武汉开发区公司的承保及理赔比例按三家保险公司的共保协议执行；保险费交付方式为按季度缴纳，即全年保费以保险期销售额为计算基础，按预计销售额×保险费率计算出保险预收保费总额，并分三期支付给乙方：签合同后交付首期净某险费，每季度终了后3个工作日内，甲方根据该季度的实际销售额交付下一期净某；保险期末，根据销售额结算全年保费，最高毛保费不超过2100万；乙方在收到投保人支付的保费后，丙方（北京恒丰保险经纪有限公司）向甲方结算当期经纪费；经纪费指毛保费与净某的差额部分等。同日，原告人保襄樊开发区X区公司、太保武汉开发区公司签订了一份《共保协议》，协议约定原告为裕隆公司2008年度销售的全部轻卡系列车辆的产品质量保证保险合同的主承保人，分保人（太保大连开发区X区公司）一致理解并同意委托主承保人与被保险人洽谈有关保险事宜，并承诺遵守由主承保人与被保险人就有关保险事宜所做的决定，主承保人直接对被保险人负责，并在保险单有效期内对发生的一切保险事宜拥有最终决定权；原告的分保比例为55%，太保大连开发区公司的分保比例为30%，太保武汉开发区公司的分保比例为15%等。2008年3月31日，原告经征得裕隆公司同意后，于同日与被告永安财保襄樊支公司签订了一份《共保协议》，协议约定，原告为裕隆公司2008年度销售的全部轻卡系列车辆的产品质量保证保险的主承保人，被告为分保人；双方一致理解并同意委托主承保人与被保险人洽谈有关保险事宜，并承诺遵守由主承保人与被保险人就有关保险事宜所做的决定，主承保人直接对被保险人负责，并在保险单有效期内对发生的一切保险事宜拥有最终决定权；保险金额为x万元，毛保费2100万元，净某1837.5万元；原告的分保比例为55%，被告的分保比例为20%（毛保费420万元，净某367.5万元，含出单费8%），保费分三期支付，按净某支付，分保双方按保险协议及分保比例承担相应保险责任并享有相应的权益；分保方同意由主承保人代共保人根据协议规定向被保险人收取保险费，由主承保人收到被保险人缴纳的保费后五个工作日内，扣除经纪公司佣金和保险共保费用即出单费（保费收入的8%）后，向分保人指定账户划付相应的保险费等。2009年6月16日，原告与太保大连开发区X区公司、北京恒丰保险经纪有限公司就关于裕隆公司整车质量险项目赔款问题形成会议纪要，内容为：1、2008年度东风裕隆汽车销售有限公司整车产品质量保证保险项目实际毛保费（略）.75元，净某（略）.66元；截止目前，保险公司共收到净某金额为1439.375万元，裕隆公司应向保险公司支付的净某余额为215.72万元。2、2008年度裕隆公司产品质量保证保险项目共发生赔款金额为3246.77万元，保险公司已支付赔款（略）.79元，尚有1806.88万元赔款未向裕隆公司支付。3、根据裕隆公司整车产品质量保证保险协议，在保险期间内，保险公司通过代位追偿权获取追偿金额为933.32万元。4、根据裕隆公司的建议，将裕隆公司尚未支付的净某余额215.72万元及保险公司通过代位追偿权获取的追偿金额933.32万元核销保险公司的赔款，核销后，保险公司应向裕隆公司支付的赔款为657.84万元（1806.88－215.72－933.32＝657.84）。5、在裕隆公司已支付的1439.375万元的净某以及保险公司向裕隆公司支付的（略）.79元赔款中，共保体各公司按承包比例分配保费和承担赔款，扣除太保大连开发区X区公司已向人保襄樊开发区支公司（原告）摊回款项后，太保大连支公司应向人保襄樊开发区支公司摊回赔款金额（略）.88元，太保武汉开发区X区公司摊回款项为x.38元；扣除人保襄樊开发区支公司已向其余两家共保公司支付保费后，人保襄樊开发区支公司对太保大连公司的应付保费余额为x.25元，人保襄樊开发区X区公司的应付保费余额为x.5元，综上，人保襄樊开发区支公司应付给其余两家共保体成员的保费核销各自应摊回款项后，太保大连开发区X区公司摊回赔款余额为（略）.63元；太保武汉开发区X区支公司摊回赔款余额为x.88元。2010年4月10日，原告人保襄樊开发区支公司向被告永安财保襄樊支公司发出了一份《关于08年度产品质量保证保险赔款确认的函》，内容为：目前2008年度产品质量保证保险赔款清算已经完毕，截止2008年12月31日，我公司已赔付裕隆公司1439.90万元，经与裕隆公司多次磋商，现确定最后的剩余赔款金额为（略）元。其中在2009年11月20日已向裕隆公司赔付x.09元，另外在2009年12月初又再次赔付（略）.91元，2009年12月22日余额赔款70万元，合计赔款（略）元；215.72万元保费抵赔款，共累计赔付（略）元。保费（略）.66元，贵公司20%的份额，应付（略）.13元，减去8%的出单费（x.17元），应实际支付保费（略）.96元，我公司第一次已支付111.3万元，第二次支付112.7万元，还有x.96元保费未支付，其中裕隆公司未付的保费215.72万元抵赔款，贵公司占20%的份额（43.144万元直接抵赔款）保费未付的余额为x.96元。贵公司应分摊赔：（略）元，20%的份额，应分摊的赔款：（略）元，减去已分摊到我公司的赔款x.04元、减去保费抵赔款x元、减去未付的保费x.96元，还应实际分摊赔款（略）元。以上赔款金额请贵公司核实、确认，并在接此函后，在一个月内赔到我公司的账户上等。被告永安财保襄樊支公司对该确认函中保险公司已赔付金额、剩余赔偿金额、累计赔偿金额、永安财保公司已收保费金额均无异议，但对于保费未付部分的金额以及分摊赔款的计算方式有异议。

原审判决另认定：2008年4月29日，裕隆公司向原告人保襄樊开发区支公司支付第一期保险费612.5万元，原告于2008年5月8日将其中111.3万元分保保费支付给被告永安财保襄樊支公司；2008年6月25日、7月18日，裕隆公司向原告人保襄樊开发区支公司分两次支付第二期保险费共计612.5万元，原告于同年7月30日将其中112.7万元分保保费支付给被告；2008年9月26日，裕隆公司向原告人保襄樊开发区支公司支付第三期第一笔保险费（略）元，原告当庭陈述未将第三期分保保费支付给被告，其原因是因为截止2008年9月26日，原告共向裕隆公司支付保险赔款（略）.68元，按原、被告双方合同约定，被告应分担保险赔款（略）.94元，故原告将第三期应支付给被告的保费抵扣了被告应承担的保险赔款。被告对此有异议，认为被告未收到第三期保费，应按其实际收取的保费比例承担相应的赔付责任。关于原告向被告支付第一、二期分保保费的计算方式问题，原告陈述系按照裕隆公司支付的总保费，按被告分保的20%的比例，扣除8%出单费后支付给被告的，其中第一期应向被告支付保费112.7万元，但因为原告方计算上失误，仅支付了111.3万元，少支付了被告1.4万元，被告对原告的上述陈述予以认可。

原审法院认为：原告作为主承保人与太保大连开发区X区公司共同为裕隆公司2008年度销售的全部轻型卡车产品质量保证进行保险，在征得被保险人的同意后，原告又与被告签订的《共保协议》属再保险合同。再保险合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同。被告从原告分保了裕隆公司2008年度销售的全部轻卡系列产品质量保证保险的20%，在主承保人人保襄樊开发区支公司履行了向被保险人裕隆公司理赔（略）元的保险合同义务后，被告应当按照其与原告签订的《共保协议》中约定的分保比例向原告承担总理赔款20%的赔付责任，即应承担（略）元的理赔责任，扣减被告已支付理赔款x.04元、以保费抵赔款x元（人保襄樊开发区支公司与裕隆公司商定的以保费抵理赔款（略）元×20%），还应理赔（略）.96元。按合同约定，永安财保襄樊支公司应收取保险费为（略）.96元（裕隆公司支付的净某（略）.66元×20%＝（略）.12元，再扣除8%出单费），减去原告已支付的（略）.00元，减去裕隆公司以赔款抵保费x元，原告还应向被告支付保险费x.96元；被告还应收取的保费x.96元与应承担的理赔款（略）.96元相抵后，被告应向原告支付赔款（略）.10元，故原告要求被告支付保险赔款（略）元的请求，原审法院予以部分支持。被告关于其是从原告承保的55%份额中分保了20%的理由，与合同约定被告分得的保费是按原告与裕隆公司保险合同总保费的20%收取、被告实际按裕隆公司向原告所付第一期、第二期保费总额的20%收取保费的事实不符，原审法院不予采纳。被告还辩称其应收取保费（略）.00元，实际只收保费（略）.00元，只应按实际收取保费59%（226÷378.31＝59%）的比例承担理赔责任，实际未收到保费的41%部分应免除理赔责任的理由，因原、被告在共保协议中明确约定按分保比例承担相应保险责任并享有相应的权益，并不是约定以收取保费的比例承担保险责任、享有相应的权益；还约定被告应遵守原告与裕隆公司就有关保险事宜所做的决定，保费分三期支付（自原告收到裕隆公司缴纳的保费后五个工作日内，扣除经纪公司佣金和保险共保费用即出单费后支付）等，在履行过程中原告于2008年9月26日收到裕隆公司支付的第三期第一笔保费（略）元后，裕隆公司未再支付保费，即第三期保费尚未收齐；同时，原告截止2008年9月26日已向裕隆公司支付理赔款（略）.68元，被告此时应承担（略）.94元的理赔款没有赔付完毕；且后来人保襄樊开发区支公司与裕隆公司决定以尚未支付的净某（略）元（第三期保费尾款）冲抵理赔款，该决定对被告也具有约束力，故原告要求以第三期保费冲抵被告应承担的理赔款符合合同的约定，被告的该辩称理由不成立，原审法院亦不采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零八条，《中华人民共和国保险法》第二条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告永安财保襄樊支公司于原审法院判决生效之日起十日内支付原告人保襄樊开发区支公司保险赔付款（略）.10元。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费x元，由被告永安财保襄樊支公司负担。

上诉人永安财保襄樊支公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审法院的判决，依法改判，由被上诉人承担一，二审诉讼费。

上诉理由为：原审法院判决错误，没有依照法律规定追究被上诉人的违约责任。根据双方合同约定被上诉人应向上诉人支付净某险费（略）.00元，而实际支付（略）.00元，相差（略）.00元，占保费的40％。按保险法规定应减少上诉人40％赔款，即（略）.00元，现上诉人己向被上诉人支付了x.04元的赔款（（略）总赔款一（略）百分四十份额一x.04己付赔款=（略））。上诉人实际应赔款为（略）.00元，而非是原审判决的（略）.10元。其一、按合同约定，保险期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止，按合同规定被上诉人应在合同期内支付保险费，但被上诉人时至今日仍欠上诉人40％保险费，说明被上诉人构成违约行为。其二、被上诉人在2010年1月28日合同期满一年之后才收到被上诉人发出的“确认书”但上诉并没认可该事实，说明其间上诉人拒付部分赔款是以行为方式对被上诉人违约的异议。其三、被上诉人少支付40％保费是一种违背保险法的行为。保险合同最大的法律特征是，被保险人交纳保险费，保险人的保险责任才开始，保险人只能在收取保险费的范围内承担保险责任。这是保险性质决定的。法律规定，保险合同是射幸合同，是双务有偿合同。保险合同的射幸性是指，在保险中投保人交付保险金义务是确定的，而保险人是否承担赔偿或支付保险金是不确定的，取决于不确定危险是否发生。保险合同的双务有偿性是指投保人或受益人所获的保险金赔偿以缴纳保险金为对价的，相应的保险人所收取的保险金则是以今后可能赔偿或给付保险金为对价的，人民法院在审理此案时应以保险法优先适用为原则。其四、双方合同属于再保险合同，依保险法规定再保险合同也是一个独立的合同，再保险合同依法不能以原投保人是否交纳保险费为依据而拒绝向再保险人交纳保险费，因为再保险人是为原承保的保险公司分散和转移风险，并非为原投保人东风裕隆公司分散转移风险。

上诉人永安财保襄樊支公司在二审庭审时补充上诉理由如下：原审法院对该合同性质认定错误，导致判决错误。该合同性质属于再保险合同，而非共保合同。所谓再保险合同，是指保险人将自己承保的业务以承保的形式，部分转移到其它的保险人。上诉人与被上诉人在2008年3月31日所签订的合同，从法律性质上属于典型的再保险合同。根据双方《协议》被上诉人将此次整车质量保险承保的55％的份额转移给上诉人20％份额，即被上诉人占35％，上诉人占20％。按确认此次总赔款为（略）元，其中被上诉人按55％份额，应赔（略）元，而上诉人按合同约定占被上诉人总承保的55％的20％比例。我方赔款总数额应是（略）元，减去我方己付赔款x元，再减去x元，我方实际尚欠赔款x元；而非（略）.10元；原审法院认定错误主要依据是以划分保险费为标志，错误地把再保险人认定为共保人，而忽视了合同性质。

被上诉人人保襄樊开发区支公司二审庭审口头答辩称：第一、被上诉人没有违约行为，也谈不上违约责任。首先，被上诉人按双方共保协议，在收到保险费后，及时向上诉方缴纳保险费，另外，如果上诉人永安财保襄樊支公司认为被上诉人违约，应在一审中反诉，在二审中提起，没有法律依据。第二、本案上诉人永安财保公司承担保险比列，应按总保计算。1、从诉讼双方共保协议来看，无论是毛保费还是净某计算都是以总保费来计算的；2、被上诉人也是按总净某20%向对方支付保费的；3、从权利义务对等公平原则来看，既然按总保费20%收取保费，就应按此支付保险金。第三、上诉人永安财保襄樊支公司认为，如果没有足额缴纳保险费就应按已交和未交比例承担保险费没有法律依据。根据合同法约定，如果上诉人永安财保襄樊支公司认为被上诉人违约，应追究违约责任，而不是按比例承担责任。综上，上诉人永安财保襄樊支公司的全部上诉请求及上诉理由均不能成立。原审判决正确合法，有充分的事实和法律依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审查明：原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为：本案诉讼双方当事人签订的以《共保协议》名义表现的再保险合同系诉讼双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力禁止性规定，属合法有效的民事合同。一审判决确认本案诉争合同为再保险合同，被上诉人人保襄樊开发区支公司对此无争议，上诉人永安财保襄樊支公司关于原审法院确认合同性质错误的上诉主张依法不能成立。本案争议焦点在于，上诉人永安财保襄樊支公司承担保险赔付款比例是按总保险合同约定份额的比例计算，还是按被上诉人人保襄樊开发区支公司与其他保险公司约定的分保比例的55％份额的20％，即总保险份额比例的35％，来确定上诉人永安财保襄樊支公司应支付被上诉人人保襄樊开发区支公司的保险赔款金额。诉讼双方于2008年3月31日在征得投保人即被保险人裕隆公司同意后，签订的《共保协议》约定的保险期限、保险金额、毛保费额、净某、毛费率等，与2008年3月28日被上诉人人保襄樊开发区支公司与裕隆公司、太保大连开发区X区公司、北京恒丰保险经纪公司签订的《东风裕隆汽车销售有限公司整车产品质量保证保险协议》及同日签订的《共保协议》约定一致。上诉人永安财保襄樊支公司从被上诉人人保襄樊开发区支公司分保了裕隆公司2008年度销售的全部轻卡系列产品质量保证保险的20%，在主承保人被上诉人人保襄樊开发区支公司履行了向被保险人裕隆公司理赔（略）元的保险合同义务后，上诉人永安财保襄樊支公司应当按照其与被上诉人人保襄樊开发区支公司签订的《共保协议》中约定的分保比例向被上诉人人保襄樊开发区支公司承担总理赔款20%的赔付责任。上诉人永安财保襄樊支公司主张依据被上诉人人保襄樊开发区支公司与其他保险公司约定的分保比例55％的20％，即总保险比例的35％，作为上诉人永安财保襄樊支公司承担理赔款的依据无合同约定，本院不予支持。故原审判决扣减上诉人永安财保襄樊支公司已支付理赔款x.04元、以保费抵赔款x元（人保襄樊开发区支公司与裕隆公司商定的以保费抵理赔款（略）元×20%），还应理赔（略）.96元。上诉人永安财保襄樊支公司应收取保险费为（略）.96元（裕隆公司支付的净某（略）.66元×20%＝（略）.12元，再扣除8%出单费），减去已支付的224万元，减去裕隆公司以赔款抵保费x元，被上诉人人保襄樊开发区支公司还应向上诉人永安财保襄樊支公司支付保险费x.96元；上诉人永安财保襄樊支公司还应收取的保费x.96元与应承担的理赔款（略）.96元相抵后，确定的上诉人永安财保襄樊支公司应向被上诉人人保襄樊开发区支公司支付赔款（略）.10元的判决。被上诉人人保襄樊开发区支公司要求上诉人永安财保襄樊支公司支付保险赔款（略）元的请求，原审法院予以部分支持正确。上诉人永安财保襄樊支公司提出的关于该公司是从被上诉人人保襄樊支开发区支公司承保的55%份额中分保了20%，即总保险份额35％的上诉理由，与诉讼双方《共保协议》约定其公司分得的保费是按被上诉人人保襄樊开发区支公司与裕隆公司保险合同总保费的20%收取，明显不符，其承担的权利与义务也不对等，对该主张二审依法不予采纳。且上诉人永安财保襄樊支公司既认可诉讼双方约定的被上诉人人保襄樊开发区支公司应支付上诉人永安财保襄樊支公司的净某险费为（略）,00元，又否认其公司分保的比例是总保费的20％，上诉人永安财保襄樊支公司未在一审程序中反诉被上诉人人保襄樊开发区支公司违约或单独提起违约诉讼。上诉人永安财保襄樊支公司上诉提出被上诉人人保襄樊开发区支公司没有足额缴纳保险费，就应按已交和未交比例承担保险费，对此，本院认为，根据我国合同法规定，如果认为对方违约，应追究违约责任，违约方承担的是支付违约、赔偿损失等违约责任，而不是上诉人永安财保襄樊支公司所主张的按比例份额责任。且被上诉人人保襄樊开发区支公司以第三期应给付上诉人永安财保襄樊支公司的保费扣抵理赔款，明确函告上诉人永安财保襄樊支公司，上诉人永安财保襄樊支公司并未明确异议和反对。同时，保险合同，包括联保共保合同、再保险合同的计费、起止期限、赔款、费用确定处理，是以合同年度，而非自然年度确定，保险合同跨自然年度理赔、结付是常态现象。本案保险款额、保费均是在约定的保险合同年度而非自然年度发生，被上诉人人保襄樊开发区支公司于下一自然年度函告上诉人永安财保襄樊支公司有关保险费用、保险赔款支付结算情况，符合保险合同约定和保险法的规定，不构成违约。故上诉人永安财保襄樊支公司的该上诉理由仍然不能成立。综上，上诉人永安财保襄樊支公司提出的原审判决认定事实错误，没有依照法律规定追究被上诉人违约责任，其公司尚欠赔款x元，而非（略）.10元的全部上诉理由及要求二审改判的上诉请求，均与诉讼双方合同约定及履行之事实不符，缺乏法律依据，均不能成立，本院不予采纳。原审判决审判程序合法、认定事实清楚，证据充分，适用法律和判决结果正确、妥当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人永安财产保险股份有限公司襄樊中心支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长邢军

审判员冯惠敏

审判员高建平

二○一一年四月十八日

书记员王某