重庆市第三中级人民法院

民事判决书

（2011）渝三中法民终字第x号

上诉人（原某被告，反诉原某）某某有限公司。

法定代表人欧某，系该公司董事长

委托代理人刘某某，湖南环海律师事务所律师。

被上诉人（原某原某，反诉被告某某公司。

法定代表人李某，系该公司总经理。

委托代理人曾某，男。

委托代理人周某某，男。

上诉人某某有限公司因与被上诉人某某公司其他合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2011）丰法民初字第xx号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成参加评议的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

原某法院经审理查明：2010年11月13日，某某公司（甲方）与某某有限公司（乙方）签订了《丰都县蒋家沟水利工程机电设备采购及安装合同》，约定：甲方将丰都县蒋家沟水利工程的机电设备采购、制某、运输、安装项目委托给乙方完成；合同预算总价为108万元；乙方应在2011年1月30日前完成生产并发货，2011年春节放假后立即进行安装，2011年3月15日前完成调试；因甲方原某或因客观条件不具备安全施工而影响安装工期的，其工期相应协商顺延；合同签订（生效）后3日内，甲方向乙方支付合同预算总价30%作为制某投料款；甲方在乙方发货日期（2011年1月30日）之前7日内向乙方支付合同预算总价45%的进度款。机电设备安装完毕初步验收合格后，甲方在15日内办理结算手续，工程款支付至合同总价的90%；剩余10%作为质保金，待单元工程初步验收合格一年后，经双方核对无任何疑问，甲方在15日内一次性付清（无息）；乙方逾期完成工程项目的，每逾期一日，应当向甲方支付合同总价0.1%的损失赔偿金，超过50日仍不能完成工程的，甲方有权单方解除本合同，按照已完工部分工程价款的60%向乙方支付工程款，同时扣除相应损失赔偿金；乙方应对工程质量负责，若因质量问题致使甲方或第三方合法权益受损的，乙方应当承担相应责任，若甲方代为承担的，有权向乙方追偿；其他违约行为的处理：施工期间违约方向守约方支付合同预算总价5%的违约金；单元工程验收合格后，甲方未按合同约定支付工程款，甲方每拖延1天按应付价款的0.1%收取违约金。同年12月15日，某某公司以重庆某某公司的名义通过某某银行重庆分行向某某有限公司电汇人民币32.4万元投料款。同月23日，某某有限公司向某某公司发出《致重庆某某有限公司关于渠首电站相关问题的函》。该函主要内容为：1、按照甲乙双方（甲方为某某公司，乙方为某某有限公司）合同设备清单，乙方提供的设备只包括设备本体及功能，不包括相关附件和功能件，若因施工现场出现缺少相关附件和功能件而使工期不能按计划进行，乙方概不负责；2、业主指定的水轮机发电机生产厂家（即江西省莲花水轮机厂）现报价太高，且协商不下来，致使乙方采购成本剧增而出现亏损，该超出部分费用乙方不承担……。同月31日，某某有限公司又向某某公司发出《关于丰都县蒋家沟水利工程项目问题函》，内容为：……就贵公司刘经理与我公司老总及销售经理多次电话提出终止合同之事，我司表示同意，我司法务部会与贵公司沟通……。2011年1月5日，某某有限公司给某某公司传真发送合同设备配置增加清单，增加了部分配置，并增加了价款。同年3月18日，某某有限公司给某某公司传真《致重庆某某有限公司关于渠首电站相关问题的函》，该函内容为：现在渠首电站水轮机发电机设备生产厂家更换为“某某水电设备有限公司”，请贵公司盖章认可……。同月23日，某某公司函复某某有限公司，内容为：1、根据贵公司现设备更换厂家为“某某水电设备有限公司”，我公司要求必须满足我公司设备设计要求和质量要求，更换的厂家生产的设备必须为合格的，能正常运行，能满足我方与贵公司合同中的技术约定。若因更换厂家后造成的所有质量、价格等问题概由贵公司承担。2、关于前期贵公司提出的增加部分，我公司原某上认为，设备上的增加为贵公司提供技术支持，我方与业主单位及设计院进行接洽和申请，增加与否需经过相应的程序且选择权在甲方及我公司相关部门会审后决议。现目前急需我公司与贵单位合同中约定好的采购安装设备的埋件部分进行安装，为使能顺利合作，解决合作中存在的问题，请贵司在本周某安排好埋件部分进场施工。若在后续增加部分确定后，相应埋件在你我双方拿出实质依据证明超出了最初合同约定后，我公司将同样给予相应费用的增加。针对贵公司提出更换厂家只要遵循第一条，我方予以认可。图纸和材料请务必及时提供，以免造成施工进度的延误，影响双方的合作利益。同年4月7日，某某有限公司向某某公司发出《致重庆某某有限公司关于渠首电站相关问题的函》，该函内容为：1、按照甲乙双方合同设备清单，所有乙方提供的设备只包括设备本体及功能，不包括相关附件和功能件（有些附件及功能件必须一次性配齐，不能事后添加），若因施工现场出现缺少相关附件和功能件而使工期不能按计划进行，乙方概不负责，并由此引起的乙方相关费用的增加，乙方概不承担；2、因甲方对乙方提出的相关设备的供货界面一直未予正式完整答复，导致乙方一直无法正式下单采购，而今年以来材料价格飞涨，乙方再也无法按2010年价格采购材料和设备，致使乙方采购成本剧增而出现亏损，该超出部分费用乙方不承担……。同年5月16日，重庆静f律师事务所律师周某某、吴某某受某某公司委托向某某有限公司发出“律师函”，该律师函内容为：……但贵公司迟迟不能按照合同约定履行相关义务，已严重侵害了委托人的合法权益……请于2011年5月22日前与委托人联系，并在委托人要求的时间内继续履行合同完毕，或到委托人处与委托人就后续问题进行协商。若贵公司不按律师函执行的，我们将依据委托人的授权，诉诸司法追究贵公司的违约责任并要求承担损失赔偿责任。某某公司于2011年6月2日诉至原某法院，请求解除双方签订的《丰都县蒋家沟水利工程机电设备采购及安装合同》，判令某某有限公司返还设备采购款32.4万元，支付违约金5.4万元。某某有限公司反诉称，某某公司未按约定支付进度款构成违约，反诉要求博鹏公司继续履行合同并支付违约金5.4万元。

原某法院认为，某某公司与某某有限公司于2010年11月13日签订的《丰都县蒋家沟水利工程机电设备采购及安装合同》系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制某规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行义务。根据《丰都县蒋家沟水利工程机电设备采购及安装合同》中“乙方应在2011年3月15日之前完成调试。即：2011年1月30日前应完成生产并发货，2011年春节放假后立即进行安装，2011年3月15日前完成调试”的约定，某某有限公司应在2011年1月30日前完成所需物资采购，而根据2011年4月7日某某有限公司向某某公司发出的“致重庆某某有限公司关于渠首电站相关问题的函”第2条“……乙方一直无法正式下单采购……”的内容，说明某某有限公司在2011年4月7日尚未购买相关设施。故某某有限公司在2011年1月30日前以自己的行为明示不履行合同。某某有限公司不按约定履行属于违约行为，应当承担违约责任。故对某某公司要求某某有限公司承担违约责任的请求予以支持。根据双方合同“施工期间违约方向守约方支付合同预算总价5%的违约金”的约定，某某有限公司应向某某公司支付违约金5.4万元。一审中，某某有限公司认为继续履行合同已没有实际意义，明确表示同意解除合同，至此双方对解除合同已达成合意，应予以支持。合同解除后，某某有限公司应当予以返还某某公司已经支付的投料款32.4万元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、解除某某公司与某某有限公司于2010年11月13日签订的《丰都县蒋家沟水利工程机电设备采购及安装合同》；二、某某有限公司返还某某公司投料款人民币32.4万元；三、某某有限公司向某某公司支付违约金5.4万元；四、驳回某某有限公司的反诉请求。上述判决的第二、三项在判决发生法律效力后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或履行行为义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并决定一审案件受理费6970元，反诉案件受理费1150元，共计人民币8120元，由某某有限公司负担。

某某有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：按照双方签订采购及安装合同的约定，某某公司应于合同签订后３日内向某某有限公司支付合同总预算总价30%（即32.4万元）的投料款；于2011年1月30日之前７日内支付45%的进度款。双方签订合同的时间为2010年11月13日，某某公司应于2010年11月15日前支付32.4万元给某某有限公司，但其实际支付时间为2010年12月16日，迟延付款达一月有余。在支付进度款的期限临近后，经某某有限公司多次催促，某某公司仍拒绝履行。因此，由于某某公司的迟延付款行为导致某某有限公司未在合同约定期限内向某某公司交付机电设备，某某有限公司不存在违约行为。原某判决认定系某某有限公司违约在先，与客观事实不符；在某某公司先行违约的基础上，原某判决确认其仍然享有不安抗辩权适用法律错误，现请求二审法院撤销原某，依法改判。

被上诉人某某公司答辩称：在双方签订合同后，由于某某有限公司迟迟不向某某公司出具增值税发票，导致某某公司未能按照合同约定的时间付款，迟延付款的责任在于某某有限公司未履行协助义务所致，这不能归责于某某公司违约。在本案合同履行过程中，由于某某有限公司多次以采购价上涨，成本增加为由要求增加合同价款未得到某某公司的认可，其便消极履行合同。根据德龙自动化多次向某某公司所发出函件的内容可以看出，其在合同约定的期限内根本未完成设备的采购及生产，期间他们也明确表示不愿意履行合同，因此，在这种情况下，某某公司才未支付合同总预算价45%的进度款。原某判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原某。

本院二审查明的事实与原某法院查明的事实一致。

本院认为，某某有限公司与某某公司于2010年11月13日签订的《丰都县蒋家沟水利工程机电设备采购及安装合同》系双方当事人的真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制某规定，合法有效，应受法律保护。按照上述合同的约定，某某公司应于合同签订后３日内向某某有限公司支付合同总预算总价30%（即32.4万元）的投料款。由于某某有限公司未能及时向某某公司开具增值税发票，未能及时履行协助义务，故某某公司在某某有限公司开具增值税发票后及时支付了投料款32.4万元未构成违约，不应承担违约责任，某某有限公司也不得以此要求推迟合同履行期限。根据双方签订合同中“某某有限公司应于2011年1月30日前应完成生产并发货，于2011年春节放假后立即进行安装，2011年3月15日前完成调试”以及“某某公司应在某某有限公司发货日期（2011年1月30日）之前7日内向乙方支付合同预算总价45%的进度款”的约定，某某有限公司应于2011年1月30日前完成生产并发货，某某公司应在得知某某有限公司生产即将完毕且做好发货准备时支付合同预算总价款45%的进度款。根据某某有限公司在履行本案合同时给某某公司所发出多次函件，某某有限公司多次以采购成本上涨为由要求变更设备生产厂家，增加合同价款，在未得到某某公司同意的情况下，其至2011年4月7日（此时已超过合同履行期限67天）时仍未完成主要设备的采购工作，期间某某有限公司亦曾某函表示要求解除合同，因此，某某公司在某某有限公司明确表示解除合同以及严重迟延履行合同的事实上未支付合同总预算价款45%的进度款，符合履行不安抗辩权的条件，其行为不构成违约。某某有限公司认为某某公司迟延支付投料款32.4万元以及进度款构成违约的理由与本院查明的事实不符，对其上诉请求，本院不予采纳。原某判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

本案二审案件受理费6970元，由上诉人某某有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长xxx

审判员xxx

审判员xx

二○一一年十一月四日

书记员xx