上诉人（一审原告）：钦州鑫鑫矿某有限公司。

委托代理人：张向民，广西政大律师事务所律师。

委托代理人：庞华春，广西政大律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广西宝盛国际贸易有限公司。

委托代理人：闫轶，广西谦行律师事务所律师。

上诉人钦州鑫鑫矿某有限公司（以下简称鑫鑫公司）因与被上诉人广西宝盛国际贸易有限公司（以下简称宝盛公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院(2010)青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月16日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人鑫鑫公司的委托代理人张向民、庞华春，被上诉人宝盛公司的委托代理人闫轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：鑫鑫公司与宝盛公司于2009年7月17日签订了一份合同号为BS（略）MN-O01的《锰销售合同》。合同约定：鑫鑫公司向宝盛公司购买3000干吨，产地为南非的锰块矿；装货期最晚于2009年8月20日前；交货地钦州港／防城港；单价人民币32元／干吨•度（含17%增值税，堆场车板交货价格）；总价人民币（略）元；鑫鑫公司应于合同签订后3个工作日内支付货款20%的保证金x元，冲抵最后一批货物货款。违约责任：若买方（鑫鑫公司）未按照合同规定时间支付该批货款，卖方（宝盛公司）在事前通知买方后，有权自行处置未支付货款的货物，并且买方承担某此产生的一切损失。不可抗力：当事人一方发生了不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力事件，而不能或暂时不能全部或部分履行合同义务，不负违约责任，但应用电话、传真等方式通知对方，并应在14天内提交有关机构的证明。如不可抗力影响超过10天，双方应协商合同变更、继续履行、或者终止履行的事宜。合同签订后，鑫鑫公司于2009年7月20日通过银行转帐支付了x元保证金给宝盛公司。合同签订前，宝盛公司为履行与鑫鑫公司的合同义务，已于2009年7月14日与南非的x公司签订购买锰矿某《买卖合同》，约定装船时间为2009年8月15日。由于从2009年5月至8月，南非持续发生罢工事件，涉及的行业有建筑、交通运输、矿某、政府部门等各行业。致使鑫鑫公司与南非的x公司签订购买锰矿某《买卖合同》的履行受到影响。2009年8月17日，宝盛公司通过传真通知鑫鑫公司，因南非发生工人要求加薪大罢工事件，铁路和矿某开采成本增加巨大，而不能正常进行工作，造成外方与宝盛公司的合同不能正常执行，现与外方协商结果如下，通报给广大客户：1、在原合同执行价格的基础上增加价格，装船出货。原合同价格为32元／吨度，现在外方出于罢工造成的成本增加，要求我们增加价格12美元／吨，即增加4元／吨度，新执行价格为36元／吨度。如鑫鑫公司同意该建议以及价格，宝盛公司将与鑫鑫公司签订合同补充协议，无误后宝盛公司将安排货物计划于2009年9月10日前装运，计划于2009年10月10日及港。2、终止执行原合同，宝盛公司退回客户所有已收定金。2009年8月20日，鑫鑫公司复函不同意加价、不同意推迟交货时间。由于双方协商不下，宝盛公司于2009年8月21日向鑫鑫公司提交终止合同协议，要求终止合同并退回预收款。2009年8月25日宝盛公司通过银行转帐退回了保证金x元给鑫鑫公司。2009年8月30日，鑫鑫公司复函给宝盛公司不同意解除合同和退回定金，要求按约定全面履行合同。由于双方协商不下，鑫鑫公司遂于2009年12月4日起诉成讼。

一审法院经审理认为：关于宝盛公司要求解除合同是否有法律依据的问题。合同是约束双方当事人履行各自义务的书面契约，合同一旦成立各方均应遵照执行。但因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人一方可以解除合同。就本案而言，宝盛公司为履行合同而与南非的x公司签订锰矿某卖合同，约定购进南非产的锰矿x公吨，于2009年8月15日前装船，卸货地点为中国的防城港。同时中轻资源进出口公司也为宝盛公司开出了不可撤消的信用证。以上事实说明宝盛公司完全有能力从南非装船履行与鑫鑫公司的合同。由于南非在此期间发生全国大罢工，从而影响宝盛公司与南非x公司合同的按时履行，为此，宝盛公司也及时与鑫鑫公司取得联系，并与鑫鑫公司协商解决方案，鑫鑫公司不同意宝盛公司的方案。由于南非发生全国大罢工是不可抗力的突发事件，致使宝盛公司与南非x公司的合同无法按时履行，因此也造成鑫鑫公司与宝盛公司合同无法正常履行，根据双方合同第九条约定以及合同法第九十四条第一款的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，可以解除合同。以及合同法第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”宝盛公司已经于2009年8月17日和8月21日两次发函给鑫鑫公司，履行了通知义务。因此，宝盛公司主张合同已经解除予以支持。鑫鑫公司虽然对宝盛公司提出解除合同有异议，并于2009年8月20日和8月30日向宝盛公司发函予以拒绝，但双方合同未约定异议期间，鑫鑫公司没有在法律规定的3个月的期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，而是于2009年12月4日才向法院递交起诉状。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定。对鑫鑫公司继续履行合同的请求不予支持。关于合同约定的是定金还是保证金的问题。合同第七条约定：鑫鑫公司应于合同签订后3个工作日内支付货款20%的保证金x元，冲抵最后一批货物货款。双方并没有约定如一方违反合同应双倍返还或无权要求返还定金的内容，由此可见双方约定的是保证金而不是定金。虽然宝盛公司在给鑫鑫公司的有关合同变更或解除合同的传真中使用退回定金这一提法，但也没有约定定金性质，而且鑫鑫公司也没有接受宝盛公司的方案，即双方并未就合同的变更协商达成一致意见，不构成对合同条款的变更。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担某、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，鑫鑫公司主张合同约定是定金没有法律依据，鑫鑫公司要求宝盛公司双倍返还定金，不予支持。关于宝盛公司是否应承担某约责任的问题。如前所述，宝盛公司有权解除合同。根据合同法第九十六条的规定，该合同已经解除。合同解除后当事人的权利义务，可以由当事人事先在合同中约定，没有约定的，按照合同法的相关规定处理。合同法第九十七条规定，解除合同后的救济措施是终止履行、恢复原状和赔偿损失。宝盛公司应履行恢复原状的责任，宝盛公司已经将保证金返还给鑫鑫公司，已履行了应负的义务，但宝盛公司还应返还保证金存留期间的银行利息。根据合同第九条约定：当事人一方发生了不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力事件，而不能或暂时不能全部或部分履行合同义务，不负违约责任。但应用电话、传真等方式通知对方，并应在14天内提交有关机构的证明。如不可抗力影响超过10天，双方应协商合同变更、继续履行、或者终止履行的事宜。本案中，宝盛公司在发生不可抗力事件后已经及时向鑫鑫公司通报，并积极与鑫鑫公司进行协商，在履行合同中并无过错，不应承担某偿损失的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十八条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除鑫鑫公司与宝盛公司所签订的《锰销售合同》（合同号：BS（略）MN-O01）；二、宝盛公司返还鑫鑫公司银行利息，以x元为基数，从2009年7月20日起至2009年8月25日止，按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计付；三、驳回鑫鑫公司的诉讼请求。案件受理费x元，由鑫鑫公司负担。

上诉人鑫鑫公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决程序违法。宝盛公司未提出任何反诉请求，一审判决解除合同并返还利息，已超出双方当事人的诉讼请求范围。二、一审判决认定宝盛公司解除合同的事由系不可抗力，属认定事实错误。《合同法》规定的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。宝盛公司捏造子虚乌有的“不可抗力事件”，恶意违约，应承担某约责任。本案的事实是：1、如果宝盛公司所述的不可抗力为真，发生罢工的时间为2009年7月7日至2009年8月14日，而宝盛公司与外方签订合同时其已明知南非有罢工事件，表明非宝盛公司“不可预见”。2、宝盛公司于2009年8月17日发传真给鑫鑫公司，要求加价，表明宝盛公司毁约的根本原因是当时锰矿某格上涨，纯属商业风险，而非不可抗力，宝盛公司主张矿某品“需加价”与其主张不可抗力自相矛盾。即使如宝盛公司所言，解除合同原因是南非罢工，而罢工所致锰矿某格上涨这一商业风险，其程度未超出正常人的合理预期，该风险作为从事国际贸易的主体是完全可以防范和控制的，宝盛公司应承担某一风险而不能转嫁于鑫鑫公司。3、即使存在宝盛公司所述的南非罢工不可抗力事件，合同约定仅为“南非产的锰块矿”，国内同一时段有同规格的货源，宝盛公司的行为明显违约。4、即使存在罢工的不可抗力事由，亦仅涉及宝盛公司与外方的合同，该关系与本案法律关系无关联性，况且宝盛公司与外方的合同中对不可抗力的约定采列举式，并不包括罢工，即罢工并不影响外方与宝盛公司的合同的履行。5、宝盛公司于诉讼中未能提供具有证据效力的南非发生不可抗力事件的证明文件，其自证的材料《不可抗力事件证明》均是网上下载的材料，真假难辨，《公证书》仅证明公证书所附的资料复印件与网页内容相符，并未能证明网页内容的真实性。宝盛公司提供的《南非货运工人准备周一全国罢工》、《南非上万搬运工罢工严重影响铁路货运等运作》和《南非运输业现无期罢工出口运输或受影响》，其消息发布（或罢工）时间为2010年5月10日，与本案无关联性。宝盛公司提供的《南非爆10万人大罢工世界杯面临夭折》、《南非市政工人继续罢工要求加薪》和《南非罢工严重升级士兵游行要求涨工资冲击总统府》，系建筑工人、市政工人、士兵的罢工，与本案无关。宝盛公司提供的《南非矿某商面临矿某罢工威胁》与本案稍微关联，但威胁之后是否真的发生罢工，宝盛公司未能举证证明，一审判决认定南非发生了罢工不可抗力事件失之偏颇。6、《民事诉讼证据规则》第十一条规定：当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约规定的证明手续。但在本案中，宝盛公司所提供的有关涉外证据均未能履行上述手续，其证据不具有合法性。三、讼争合同约定的是定金而非一审判决认定的保证金。1、合同中虽表述为保证金，但该保证金实际为定金，宝盛公司2009年8月17传真载有“我公司退回客户已收定金”，鑫鑫公司一直认可其定金性质。2、依《合同法》第一百二十五条关于合同解释的原则，比照《担某法》第八十九条、第九十条关于定金的定义、描述及双方于合同中的表述，再据“交易习惯及诚实信用原则”，该保证金为定金。因此，宝盛公司应加倍返还鑫鑫公司定金。四、一审判决适用合同法第九十四条判决错误。1、如前所述，罢工不可抗力事件并不存在。即使存在不可抗力，也不必然导致合同解除，只有“致使不能实现合同的目的”才可以解除，本案事实表明不可抗力对宝盛公司的影响仅为履约成本增加，未达到解除合同的程度。2、宝盛公司也未向鑫鑫公司发出过解除合同通知，宝盛公司于2009年8月21日向鑫鑫公司发出的传真仅是双方依合同第九条规定对合同的变更、继续履行、或者终止履行进行协商过程的一个环节，该传真不能视为解除合同通知，该传真与之前宝盛公司于2009年8月17日的变更传真及之后鑫鑫公司于2009年8月30日回函等构成这一协商过程，故宝盛公司亦未于一审诉讼中以异议期进行抗辩。3、即使按一审判决认定的期限计算，鑫鑫公司未超过三个月异议期限。合同第九条规定，宝盛公司应在14天内将有关机构不可抗力事件确实存在的证明文件交鑫鑫公司；如不可抗力事件的影响超过10天，双方应协商合同变更、继续履行或者终止履行事宜。宝盛公司于2009年8月21日向鑫鑫公司发出要求终止合同的协议，宝盛公司根据合同至少要在14天内，即同年的9月5日将有关机构关于不可抗力事件存在的证明文件交与鑫鑫公司，故异议期限应自2009年9月5日起算，而非一审判决认定的2009年8月21日。五、宝盛公司应承担某约责任。宝盛公司恶意毁约拒不履行合同，应根据法律规定承担某约责任。一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人宝盛公司辩称：一、宝盛公司签订合同时没有预见罢工对实际履行有影响，宝盛公司出具的不可抗力证明虽然证实2009年7月7日到同年8月13日南非发生罢工事件，但并未预见其与外方签订的合同因不可抗力而无法履行，且与外方签订的装运日期是2009年8月15日之前，也不能预见罢工对履行合同的影响。二、宝盛公司于2009年8月17日向鑫鑫公司所发传真，是宝盛公司与鑫鑫公司书面协商，但鑫鑫公司收到传真后未答复，而之后宝盛公司发出终止协议，按照法律与约定，通知到达时合同解除。三、双方合同约定货物是南非的锰矿，装货期是2009年8月20日之前，交货地是钦州港，说明鑫鑫公司在签订合同时已经确定宝盛公司履行合同需从外方进货的履行方式。四、鑫鑫公司认为宝盛公司与外方签订的合同是另一法律关系，不能约束鑫鑫公司与宝盛公司之间的关系，之后又确认宝盛公司与外方签订的合同的条款，则其主张相互矛盾。五、宝盛公司出具的公证均为合法的网络报刊，也证明鑫鑫公司起诉要求继续履行合同是不可能的，因为罢工仍然在持续，南非的大罢工影响双方合同的履行。六、宝盛公司已经在一审出具了撤销信用证的证据。七、关于合同约定的保证金的问题，鑫鑫公司要求适用定金条款不符合法律规定。八、鑫鑫公司一审诉讼请求没有要求宝盛公司承担某约责任，其于二审诉讼中提出属于二审新增加诉讼请求。请求二审法院维持一审判决。

本案双方当事人二审诉讼中未提供新证据。

本院查明：鑫鑫公司与宝盛公司于2009年7月17日签订的《锰销售合同》第九条约定包括：如果不可抗力事件之影响超过30天，双方应协商合同变更、继续履行或者终止履行的事宜。2009年8月21日，宝盛公司向鑫鑫公司发出《关于合同号BS（略）MN－001锰矿某售合同的终止协议》。本院查明本案的其他事实与一审法院认定的事实相同。

本案当事人争议的焦点是：1、一审判决是否超过诉讼请求范围2、宝盛公司解除讼争合同是否有效3、宝盛公司解除合同是否应赔偿损失

本院认为：一、关于一审判决是否超过诉讼请求范围的问题。鑫鑫公司请求判令继续履行合同，因继续履行合同的前提是合同有效且未解除，审理其履行合同的诉请必须审查合同的效力及是否存续，一审判决确认该合同已解除未超出本案审理范围；鑫鑫公司诉请宝盛公司加倍支付其主张性质为定金的款项x元，即要求宝盛公司双倍返还定金，该请求属主张违约责任，故一审判决确认合同已解除，并明确本案合同解除的法律后果为恢复原状，判决由宝盛公司返还保证金存留期间的利息亦未超出本案审理范围。

二、关于宝盛公司解除讼争合同是否有效的问题。鑫鑫公司与宝盛公司于2009年7月17日签订的《锰销售合同》为双方当事人的真实意思表示，合同内容未悖法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同对不可抗力发生时如何处理作出了明确约定：不可抗力为发生不能预见、不能避免、不能克服的事件，因而不能或暂时不能全部或部分履行合同义务的，不负违约责任，但应用电话、传真等方式通知对方，并应在14天内提交有关机构的证明；如不可抗力影响超过30天，双方应协商合同变更、继续履行、或者终止履行的事宜。2009年5月至8月，南非持续发生罢工事件，涉及建筑、交通运输、矿某、政府部门等各行业，当事人于罢工事件期间签订合同，对于订立合同时已经发生的罢工是知道或应当知道的，但对于之后持续发生的罢工是无法预见的、不能避免、不能克服的，故持续发生的罢工属于双方约定的不可抗力。持续发生不可抗力事件，导致宝盛公司与外方公司合同的履行受到影响，宝盛公司依约于2009年8月17日告知鑫鑫公司，并与鑫鑫公司协商对讼争合同进行变更等事宜，鑫鑫公司于2009年8月20日回复不同意变更后，宝盛公司于2009年8月21日发出终止合同协议。宝盛公司解除合同的行为既符合双方关于不可抗力发生，不能或暂时不能全部或部分履行合同义务，应协商合同变更、继续履行、或者终止履行的约定，也符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同的规定，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，一审判决讼争合同于2009年8月21日合同终止通知到达鑫鑫公司时解除正确。

对于是否存在罢工事件不可抗力的问题，鑫鑫公司上诉称，宝盛公司本案所举证据因不具关联性及缺乏相关机关的证明手续，不能证明罢工事件存在。宝盛公司所举《南非爆10万人大罢工世界杯面临夭折》、《南非市政工人继续罢工要求加薪》和《南非罢工严重升级士兵游行要求涨工资冲击总统府》，系建筑工人、市政工人、士兵的罢工，能够证明罢工确实存在。宝盛公司所举《南非货运工人准备周一全国罢工》、《南非上万搬运工罢工严重影响铁路货运等运作》和《南非运输业现无期罢工出口运输或受影响》，其消息发布（或罢工）时间虽为2010年5月10日，也能证明南非罢工的持续存在。最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条适用前提是当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成，本案证据没有适用该规定的基础。故鑫鑫公司关于宝盛公司所举证据不能证明不可抗力事件存在的上诉主张，理由不能成立，本院不予采信。

鑫鑫公司上诉称，不可抗力并不必然导致合同解除。从宝盛公司解除合同的过程看，发生不可抗力事件之后，宝盛公司并未直接要求解除合同，而是根据双方的约定，与鑫鑫公司协商变更或终止合同等，但由于鑫鑫公司不同意变更合同，坚持要求按原合同履行，宝盛公司才发出《关于合同号BS（略）MN－001锰矿某售合同的终止协议》，因此，宝盛公司解除合同虽然起因是不可抗力，但鑫鑫公司不同意变更才是直接原因。鑫鑫公司上诉称，宝盛公司从未向鑫鑫公司发出过解除合同通知，宝盛公司于2009年8月21日向鑫鑫公司发出的传真仅是双方依合同第九条规定对合同的变更、继续履行、或者终止履行进行协商过程的一个环节，该传真不能视为解除合同通知，因宝盛公司向鑫鑫公司发出的《关于合同号BS（略）MN－001锰矿某售合同的终止协议》虽然未明确表述为讼争合同的解除通知，但其终止合同即解除合同的意思表示明确，且宝盛公司发出该意思表示为鑫鑫公司表示不同意变更合同之后，故一审判决认定宝盛公司该行为系解除合同通知并无不妥。

根据最高法《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条关于当事人对合同法第九十六条规定的合同解除有异议，而当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才起诉的，不予支持的规定，鑫鑫公司对宝盛公司解除合同行为存在异议，其异议起诉能够得到支持的期限为宝盛公司2009年8月21日《关于合同号BS（略）MN－001锰矿某售合同的终止协议》到达鑫鑫公司之日起三个月，即自2009年8月22日至2009年11月21日，鑫鑫公司于2009年12月4日起诉已超过异议起诉期限，鑫鑫公司主张其起诉未超过三个月异议期限，本院不予采信。

三、关于宝盛公司解除合同后是否应赔偿损失的问题。合同解除的法律后果是终止履行、恢复原状和赔偿损失。本案鑫鑫公司与宝盛公司于讼争合同中约定，因不可抗力而不能或暂时不能全部或部分履行合同义务的，不负违约责任，故宝盛公司解除合同之后的责任不包括赔偿损失，一审判决认定宝盛公司解除合同的责任是恢复原状是正确的，因宝盛公司已返还保证金，应返还保证金存留期间的银行利息。至于本案保证金的性质是否定金的问题，因双方并未于合同中约定定金，宝盛公司于合同变更或解除合同中使用退回定金的提法，不能改变双方的合同约定，且鑫鑫公司也未能证明双方已对原合同中的保证金达成变更为定金的合意，故鑫鑫公司主张本案保证金为定金，理由不能成立，本院不予支持。

综上，鑫鑫公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因本案合同已于2009年8月21日通知到达时解除，一审判决解除合同欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项和第一百五十八条的规定，判决如下：

一、撤销南宁市X区人民法院(2010)青民二初字第X号民事判决第一项；

二、维持南宁市X区人民法院(2010)青民二初字第X号民事判决第二、三项。

二审案件受理费x元（上诉人鑫鑫公司已预交），由上诉人鑫鑫公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张志基

审判员曾晓东

代理审判员陈志强

二○一一年三月十日

书记员韦婷