公某机关济源市人民检察院。

附带民事诉讼原告人张某甲，男，X年X月X日出生。

诉讼代理人周合新，河南凌峰律师事务所律师。

被告人史某乙，男，X年X月X日出生。

辩护某杨志军，河南涛声律师事务所律师。

济源市人民检察院以济检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人史某乙犯故意伤害罪，于2010年1月28日向本院提起公某。在审理过程中，因事实、证据发生变化，公某机关于2010年7月6日申请撤回对被告人史某乙的起诉，同年7月7日我院准许济源市人民检察院撤回对被告人史某乙的起诉。2010年12月21日，济源市人民检察院以有新的证据为由，以济检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人史某乙犯故意伤害罪，再次向本院提起公某。审理中被害人张某甲向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公某开庭进行了合并审理。济源市人民检察院指派检察员黄金蔚、李某花出庭支持公某，附带民事诉讼原告人张某甲及其诉讼代理人周合新，被告人史某乙及其辩护某杨志军到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公某机关指控：2006年8月25日15时许，被告人史某乙酒后在济源市北海办事处碑子居委会大街碰到被害人张某甲，主动叫住张某甲，双手放在张某甲的肩上谈事，张某甲嫌其喝了酒将其推开，二人话不投机发生争吵，引起厮打，在厮打过程中，史某乙将张某甲左耳打伤，造成张某甲左耳耳膜穿孔。经鉴定，张某甲的左耳损伤程度为轻伤。

公某机关对上述事实提供了相应证据，认为被告人史某乙已构成了故意伤害罪，提请依法判处。

被告人史某乙辩称其没有打张某甲；其对轻伤鉴定有异议，认为轻伤鉴定结论系无效鉴定，张某甲的耳膜穿孔不是其造成的。

附带民事诉讼原告人张某甲对公某机关指控的犯罪事实无异议，要求被告人史某乙赔偿其医疗费、伙食补助费、护某、律师费、精神损失费、误工费、鉴定费等各种经济损失x元。

经审理查明，2006年8月25日15时许，被告人史某乙酒后在济源市北海办事处碑子居委会大街遇到被害人张某甲，主动叫住张某甲，双手放在张某甲的肩上谈事，张某甲嫌其喝了酒将其推开，二人话不投机发生争吵，引起厮打。2006年8月28日经济源市公某局物证鉴定所鉴定，史某乙损伤程度为不构成轻微伤。2006年9月12日经济源市公某局物证鉴定所鉴定，张某甲胸部损伤程度为轻微伤。2008年3月31日张某甲不服该鉴定，申请济源市公某局重新鉴定。2008年8月15日焦作卫生学校附属医院作出焦卫医（2008）鉴字第X号医学鉴定报告书，结论为张某甲的损伤程度为轻伤，鉴定人为高翔、寇恒禄。被告人史某乙对该鉴定结论不服，于2008年9月23日申请济源市公某局重新鉴定。2008年11月4日郑州大学第一附属医院刑事诉讼医学鉴定委员会，作出鉴定结论：①左耳鼓膜穿孔；②从穿孔形状分析不符合典型气压伤所致鼓膜穿孔；③未见颅底骨折征象。济源市公某局物证鉴定所2009年11月25日出具的法医学分析意见书，认为损伤程度无法评定。2010年7月29日，济源市公某局济水分局委托焦作正孚司法鉴定所，对张某甲进行伤情鉴定，2010年9月29日做出鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张某甲的损伤程度为轻伤。两名鉴定人为高翔、寇恒禄。

另查明，2006年12月30日因殴打张某甲和损毁张某红的物品，史某乙被济源市公某局分别决定给予行政拘留十日和五日，并于2007年5月30日入济源市拘留所执行。张某甲因殴打史某乙，被济源市公某局决定罚款500元。

上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：

1、被告人史某乙的供述与辩解，证实2006年8月25日15时许，其酒后在村里见张某甲坐在宗云高的商店门口，其将张某甲叫到面前，谈张某甲的女儿与本村学校的纠纷，张某甲一拳打在其左眼上，其跌倒后，张某甲骑在其的身上，手抓住其的头某往地上撞了一下，其就昏了。其没有打张某甲。

2、被害人张某甲于2006年8月30到公某机关报案时的陈述，证实2006年8月25日下午3时许，其坐在本村宗云高商店前，被史某乙叫到跟前，史某乙喝了酒，用手碰其的双肩，其挣托后，史某乙撵上其打其头某，其也用拳打史某乙的后背，后二人摔倒在地，相互撕打，史某乙用拳头某其脸上、耳朵上乱打，后史某乙的媳妇赶到，其就跑回了家。其胸部、头某、脸部、耳部受了伤，其右耳十几岁时得过中耳炎。

3、证人张某丙的证言，证实2006年8月25日16时许，其回到其暂住的碑子学校二楼，听其儿子说史某乙将其家的锅、盆砸坏了，并对其辱骂。学校校长将史某乙劝走了，其儿子准备将情况给其父亲张某甲说一下，在大街上见史某乙与张某甲正打架。

4、证人毕某某的证言，证实2006年8月25日16时许，其听说其丈夫史某乙和张某甲在本村村委会门口打架。其赶到后，见张某甲骑在史某乙的身上，一手抓住史某乙的头某，其去拉张某甲，但张某甲不起来，其就去旁边找了一个拖把，张某甲见状就起来跑了。

5、证人李某某的证言，证实2006年8月25日下午3时许，其和张某甲等人在宗云高的商店门口，见史某乙叫张某甲，并用双手碰在张某甲的双肩上，后见张某甲推史某乙，双方开始推拉，张某甲抓住史某乙的头某将史某乙按在地上，史某乙用手抓张某甲的脸，张某甲抓住史某乙的头某地上撞。其就给史某乙妻子打电话，史某乙妻子赶到后，张某甲就跑了。其未听说张某甲左耳以前存在耳膜穿孔，也没听说耳朵有啥问题。

6、证人李某某的证言，证实2006年8月25日下午3时许，在其村村委会门口，史某乙与张某甲打架，张某甲将史某乙按在地上，后史某乙妻子赶到后，张某甲就跑了。

7、证人张某丙的证言，证实其没听说张某甲的耳朵以前有啥问题，也没听说张某甲以前左耳耳膜穿孔的情况。

8、证人乔某某的证言，证实2006年8月25日下午3时许，其骑车路X村委会门口，见史某乙与张某甲倒在地上，在地上来回翻滚。其未听说张某甲左耳以前存在耳膜穿孔，也没听说耳朵受过伤或患过病，觉得张某甲以前听力正常。

9、证人郭某某的证言，证实2006年8月25日下午3时许，其在自家开的商店门口看店，见不远处史某乙和张某甲抱在一起，后俩人倒地了。

10、证人刘某某的证言，证实2006年8月25日下午3时许，其听说张某甲在本村村委会门口打架。其赶到后，见张某甲骑在史某乙的身上，手抓住史某乙的头某，并往下撞，后史某乙妻子赶到后，张某甲见状就起来跑了。

11、证人乔某某的证言，证实2006年8月25日下午4时许，其见张某甲和史某乙在大路上躺在地上撕打，张某甲手抓住史某乙的头某，史某乙拽住张某甲的耳朵。其看了一会儿就走了。

12、证人史某丁的证言，证实2006年8月25日下午3时许，其见史某乙和张某甲在其村村委会门前在地上抱在一起撕拽。

13、证人张某丙、李某某的证言，证实2006年8月25日下午3时许，史某乙到其在碑子学校二楼的家，乱敲乱骂，并辱骂其母亲。被学校老师劝走后，其就去找其外公某某胜，在村委会门口见史某乙把其外公某在地上，其外公某来后，史某乙撵着其外公某跑、乱骂。

14、证人翟某某的证言，证实2006年8月25日因学校人员变动，中午其和史某乙等吃饭喝酒，后史某乙到学校乱吵，其喝多了，后来的事都不记得了。

15、证人张某丙的证言，证实2006年8月25日中午，史某乙喝了酒，其见校门口有很多人，包括史某乙和校长，后来都走了。

16、被害人张某生的伤情照片，证实张某甲的受伤情况。

17、被告人史某乙的伤情照片，证实史某乙的受伤情况。

18、被害人张某甲的住院病历，证实张某甲的住院治疗情况及病情。

19、被损坏的铝锅和塑料盆的照片，证实铝锅和塑料盆被损坏及损坏情况。

20、济源市公某局物证鉴定所2006年8月28日出具的公（济）鉴（活）字【2006】X号鉴定结论，史某乙损伤程度为不构成轻微伤。

21、济源市公某局物证鉴定所2006年9月12日出具的公（济）鉴（活）字【2006】X号鉴定结论，综合分析认为：1、张某甲胸部损伤评定为轻微伤；2、关于张某甲的左耳损伤，济源市人民医院和济源市第二人民医院的诊断均为“左耳鼓膜穿孔”，认定外伤性鼓膜穿孔依据不足，建议做医学鉴定。鉴定意见为张某甲胸部损伤程度为轻微伤。

22、张某甲2008年3月31日申请重新鉴定的申请书一份，张某甲对济源市公某局物证鉴定所出具的公（济）鉴（活）字【2006】X号的鉴定结论不服，认为未对“左耳鼓膜穿孔”做医学鉴定，并未对颅底骨折进行说明，申请重新鉴定。

23、河南省焦作卫生学校附属医院2008年8月15日出具的焦卫医（2008）鉴字第X号医学鉴定报告书（加盖刑事诉讼医学鉴定印章，两名鉴定人高翔、寇恒禄签名）一份，鉴定结论为：被鉴定人张某甲的损伤程度为轻伤。

24、史某乙2008年9月23日重新鉴定申请书一份，对焦作卫生学校附属医院焦卫医（2008）鉴字第X号医学鉴定报告书的鉴定结论不服，认为焦作卫生学校附属医院不是法医类鉴定机构，无权作出轻伤鉴定结论，且鉴定结论依据不足，申请济源市公某局重新鉴定。

25、郑州大学第一附属医院2008年11月4日出具的刑事诉讼医学鉴定书一份，委托鉴定张某甲是否存在鼓膜穿孔以及是否是外伤性鼓膜穿孔，是否存在外伤性颅底骨折。鉴定结论为①左耳鼓膜穿孔；②从穿孔形状分析不符合典型气压伤所致鼓膜穿孔；③未见颅底骨折征象。

26、济源市公某局物证鉴定所2009年11月25日出具的（济）公（法医）鉴（活）字（2009）X号法医学分析意见书，根据郑州大学第一附属医院刑事诉讼医学鉴定书鉴定结论分析认为，郑州大学第一附属医院刑事诉讼医学鉴定确定了未见颅底骨折征象，左耳鼓膜穿孔，但没有确定是否为外伤性鼓膜穿孔，因此，损伤程度无法评定。

27、焦作卫校附属医院2010年2月6日作出的关于撤销张某甲伤情鉴定报告的函：认为焦卫医（2008）第X号鉴定报告是依据医学鉴定结论直接与司法鉴定意见进行了衔接，其伤情结论是科学、客观的。但由于鉴定文书不规范，经研究决定，撤销该鉴定报告。

28、2010年9月15日焦作卫校附属医院出具的焦卫医（2010）鉴字第X号医学鉴定报告书，证实2010年7月29日，济源市公某局济水分局委托焦作卫校附属医院对张某甲进行刑事诉讼医学鉴定，2010年9月15日做出鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张某甲法医临床学诊断：1、颅脑损伤一级；2、面、胸部皮肤挫伤；3、左耳鼓膜穿孔。

29、2010年9月29日焦作正孚法医临床司法鉴定所出具的正孚司鉴所（2010）监鉴第X号司法鉴定意见书，证实2010年7月29日，济源市公某局济水分局委托焦作正孚司法鉴定所，对张某甲进行伤情鉴定，2010年9月29日做出鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张某甲的损伤程度为轻伤。两名鉴定人为高翔、寇恒禄。

30、公某行政处罚决定书、暂缓执行行政拘留决定书、行政拘留执行回执，证实2006年12月30日因殴打张某甲和损毁张某红的物品，史某乙被济源市公某局分别决定给予行政拘留十日和五日，并于2007年5月30日执行。

32、济源市公某局北海派出所情况说明及接处警登记表，证实2006年8月25日16时34分接110指令，碑子村委会门口有人打架，公某民警冯维光、刘某生出警，见到张某甲嘴部受伤，史某乙胳膊处受伤，二人均称被对方打伤，史某乙说话带酒气。后民警将张某甲带到东关一照相馆拍伤情照片。

本院认为，公某机关指控被告人史某乙犯故意伤害罪，但公某机关指控被告人史某乙犯故意伤害罪的证据不足，不能认定被告人史某乙犯故意伤害罪。

首先，公某机关提供的鉴定结论鉴定程序违法，不能作为定案的依据。河南省焦作卫生学校附属医院2008年8月15日出具医学鉴定报告书，鉴定结论为：被鉴定人张某甲的损伤程度为轻伤，鉴定人为高翔、寇恒禄。由于当事人史某乙对该院出具的鉴定报告书提出异议，焦作卫校附属医院2010年2月6日撤销了该鉴定报告。2010年7月29日，济源市公某局委托焦作正孚司法鉴定所对张某甲进行伤情鉴定，2010年9月29日做出鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张某甲的损伤程度为轻伤，鉴定人为高翔、寇恒禄。公某机关证实被害人张某甲构成轻伤所提供的焦作正孚司法鉴定所做的司法鉴定，鉴定人与焦作卫生学校附属医院出具鉴定的鉴定人完全相同，均为高翔、寇恒禄。根据司法部《司法鉴定程序通则》第三十一条的规定，参加过同一鉴定事项的初次鉴定的，进行重新鉴定，司法鉴定人员应当回避。高翔、寇恒禄二人在重新作出的司法鉴定中，应当回避而未回避。根据最高人民法院、最高人民检察院、公某、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条的规定：鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（二）鉴定人违反回避规定的。对该司法鉴定，本院依法不予采信。

其次，鉴定结论不具有唯一性。被害人的伤情在本案中做过多次鉴定，除了程序存在问题的焦作正孚司法鉴定所出具的鉴定结论以外，济源市公某局物证鉴定所和郑州大学第一附属医院出具的鉴定意见，均认为张某甲鼓膜穿孔事实存在，但该鼓膜穿孔的原因不能判定，即该伤情的成因不能确定系受外力损伤造成。因此也不能认定是被史某乙击打所致。

综上所述，公某机关提供的证据不足以证明被害人左耳鼓膜穿孔系外力损伤所致，因此公某机关指控被告人史某乙犯故意伤害罪的证据不足，本院不予支持。

对于附带民事诉讼，由于被害人伤情的成因不能确定系受外力损伤造成。因此也不能认定是被史某乙击打所致。因此附带民事诉讼原告人所举证据不足，应驳回其附带民事诉讼请求。

综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告人史某乙无罪。

二、驳回附带民事诉讼原告人张某甲的诉讼请求。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。

审判长胡向东

人民陪审员王磊

人民陪审员陈娟娟

二0一一年十月三十一日

书记员赵方方