湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2010）永中法民二终字第X号
上诉人（原审原告）刘某，男。
委托代理人何某某。
被上诉人（原审被告）王某，男。
原审被告覃某，男。
原审原告刘某与原审被告王某、覃某劳务合同纠纷一案，湖南省道县人民法院于二○一○年十月二十五日作出（2010）道民初字第X号民事判决。宣判后，刘某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员陈久余担任审判长，审判员邹东胜、禹楚丹参加评议，代理书记员张玲慧担任记录，书面审查了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，道县盛德医院为个体经营的医院，登记成立时间为2005年3月4日，经营者为熊义宣。2007年，熊义宣将自己经营的道县盛德医院转让给被告覃某承包经营，被告覃某将医院改名为道县同德医院，仍然为个人经营。被告覃某聘请原告刘某为医院大外科主任一职。2007年5月2日，原告刘某与被告覃某签订了《高级管理人员以及高级业务技术人员聘任合同》，合同期限为三年，即从2007年5月25日起至2010年5月24日止，被告覃某向原告刘某颁发了聘书。原、被告双方约定：原告每月基本薪金为6,000元，第二年逐年递增12%；交通费400元；并约定了按照手某费20%、处方集各种检查收入的10%比例提成给原告。被告还按全部营业额至少提成3%、每季度先按照营业收入的3%预付原告提成部分，年底按照约定结算。该合同签订后，原、被告双方依约实际履行了合同。2007年9月3日。被告覃某办理了工商注册登记，2008年7月1日，被告覃某在道县卫生局办理了医疗许可证，有限期为一年，即从2007年7月1日至2008年6月30日。原告刘某在被告覃某经营的道县盛德医院工作期间，被告覃某按照与原告签订的合同履行了义务。2007年11月28日，被告覃某将道县盛德医院转让给被告王某经营。两被告之间签订了《道县盛德医院转让合同》。双方约定，被告覃某需要出示合伙人及以前的合同给被告王某，并协助被告王某工作三个月，并保证原有工作人员不变三个月。如被告王某不使用原有工作人员或职工个人原因自行离院者，不属于保证范围内。随后，被告覃某、王某在全院职工大会上宣布了此项决定，原告刘某没有提出异议。2007年12月3日，被告王某正式接管道县同德医院，并改名为道县盛德医院。被告覃某没有与原告刘某就终止或者解除原来签订的聘用合同签订相关协议和合同。原告与被告王某双方没有重新签订合同。从2007年12月开始2008年5月止，被告王某按照每月6,000元的工资标准以及每月400元的交通费给付原告刘某。而相关的提成等没有给付给原告刘某。2008年3月起即按照被告覃某与被告王某约定的并保证原有工作人员不变三个月期满后，2008年5月16日，被告王某以书面的形式送达给原告一份函件，函告原告：被告王某接管盛德医院5个半月来，按照接管时职工大会的宣布，前三个月人员及人员工资不变，三个月后医院经营管理模式要进行调整，按照医院管理模式及发展策略，各位员工需要与医院在5月25日前重新签订合约，否则视为自动放弃合作。2008年5月26日，被告王某召开全院职工大会，准备与原来留守的工作人员重新签订合同，被告王某将已经拟好的《盛德医院聘任合同书》交给原告，要求与原告重新签订合同，原告以“不具备《劳动合同法》第三条、第十七条。此合同书充其量就是甲方（即被告方）单方面提出的，没有实际内容的、广泛意义的意向书，没有办法签订这种合同”为由，再次拒绝与被告王某签订聘任合同。2008年6月起，被告王某拒绝按照原告刘某与被告覃某签订的聘用合同，没有继续支付原告刘某的工资。原告刘某于2008年6月、7月23日止，间断性、陆续在被告王某的道县盛德医院门诊接诊病人。被告王某予以默认，但是，没有给付原告刘某2008年6、7两个月的工资。2008年7月18日，原告刘某致函给被告王某，要求被告给付3、4、5月的劳动报酬即提成部分，否则，将向人民法院起诉，或者在适当的时候解除合同。从2008年7月24日开始，原告刘某没有在道县盛德医院工作。原告不能向法庭提供从2007年12月至2008年7月，原告在被告王某经营的道县盛德医院工作期间道县盛德医院各种检查、手某、营业总收入的相关数额。2008年11月1日，原告刘某向道县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。当月7日，道县劳动争议仲裁委员会以不属于受案范围为由，作出（2008）仲不字第X号不予受理通知书。2008年11月18日，原告向该院提起诉讼。2009年6月25日，法院以原告起诉的主体不适格为由，作出（2008）道民一初字第X号民事裁定，驳回原告的起诉。2010年6月21日，原告刘某再次向道县人民法院起诉，请求人民法院依法判令被告支付欠发工资13,340元，交通费800元，手某费及各种检查收入提成10,000元，营业额提成24,000元，违约金5,000元，共计53,140元，并支付逾期利息；判令被告王某立即退还原告医生执业证，赔偿损失30,000元。2010年6月27日，该院作出（2010）道民初字第X号裁定，驳回原告刘某的起诉。2010年8月10日，原告再次诉至道县人民法院。
原审判决认为，原告刘某属于医院退休人员，与原单位建立有劳动关系，已经享有国家劳动法规定的养老保险等依照劳动关系建立的相应社会保障。原告刘某与被告覃某签订了《高级管理人员以及高级业务技术人员聘任合同》以及被告王某在接管原来覃某经营的道县盛德医院后，按照原来覃某与刘某签订的聘任合同，每月给付原告工资，具有劳务合同的性质，故原告刘某与被告覃某、王某属于劳务合同关系。原告刘某与被告覃某签订的聘任合同书，是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应严格履行。被告覃某在经营道县盛德医院医院期间与原告刘某按照原来签订的聘任合同，严格履行了义务。2007年12月3日，被告覃某将道县同德医院转让给被告王某后，在聘任合同履行期间即2007年5月25日起至2010年5月24日止，鉴于原、被告双方均要求解除聘任合同，且双方从2008年8月起已经没有履行权利、义务关系，现聘任合同已经期满，该院依法准许双方解除原告刘某与被告覃某签订《高级管理人员以及高级业务技术人员聘任合同》。原告要求支付2008年6月、7月的工资，事实清楚，证据充分，理由充足，于法有据，该院依法予以支持，但是原告刘某要求给付13,340元没有事实依据，法院依照聘任合同的约定，核定为6个月原告刘某与被告覃某签订2个月×6,000元/月＋6,000元/月÷30天×23天（7月份实际工作23天）=10,60O元。另外应当依照合同约定支付交通费2个月×400元/月＋800元/月÷30天×23天（7月份实际工作23天）=613.33元。上述两项累计11,213.33元系原告刘某在王某经营道县盛德医院工作期间所欠，应由被告王某给付。
原告刘某要求被告给付手某费及各种检查收入提成10,000元，营业额提成24,000元，原告刘某在被告覃某经营道县盛德医院期间，已经与原告结清，故被告覃某没有给付义务。在被告王某经营道县盛德医院期间，原告刘某不能向法庭提供自己在道县盛德医院工作期间的手某费及各种检查费收入、营业额的具体数额，应当承担举证不能的法律后果。故原告刘某要求按照原来的合同比例提成，其中手某费及各种检查收入提成10,000元，营业额提成24,000元，缺乏事实依据，该院依法不予支持。原告刘某要求被告王某按照合同约定支付违约金5,000元，聘任合同第十条的约定“合同双方随时有权终止合同，但须提前一个月告知对方，并支付对方违约金5,000元”。因为本案的被告王某已经履行了提前一个月的告知义务，且解除合同系原告刘某与被告王某双方的真实意思表示，故原告刘某依据合同该条款，要求被告王某支付违约金5,000元，理由不能成立，该院依法不予支持，原告刘某认为被告王某扣押了其医生执业证并造成了经济损失，被告王某予以否认，而原告刘某没有向法庭提供相关证据予以证实，原告要求被告王某返还医生执业证并赔偿经济损失30,000元，没有事实依据，该院依法不予采纳。被告王某关于原告系广西梧州市传染病医院退休人员，已不具有与用人单位签订劳动合同的主体资格，因此，原告与覃某之间的关系系劳务关系而不是劳动关系。原告以劳动合同关系纠纷提起诉讼，诉因有误的辩解理由成立，法院依法予以采信；被告王某关于道县盛德医院是2009年12月15日经工商登记批准设立的个体医院，其民事行为能力自成立后才产生的辩解理由不能成立，该院依法不予采纳；被告王某关于原告在2007年12月之前就应向法院提起诉讼，原告已经超过了诉讼时效，请求依法判决驳回原告的诉讼请求的辩解理由，与法院查明的客观事实不符，该院不予采信。被告覃某已经履行了与原告刘某的合同义务，在本案中，依法不承担民事责任。故，原告要求被告覃某承担责任的诉讼请求，法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告刘某与被告覃某签订的《高级管理人员以及高级业务技术人员聘任合同》；二、由被告王某给付原告刘某工资10,600元、交通费613.33元，两项共计11,213.33元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告刘某要求被告覃某承担责任的诉讼请求；四、驳回原告刘某的其他诉讼请求。
一审判决后，上诉人刘某以被上诉人拖欠其工资13,340元、交通费800元、手某费提成10,000元、营业额提成24,000元、违约金5,000元，共计拖欠人民币53,140元，而原审法院只判决被上诉人付给其工资10,600元、交通费613.33元；另上诉人于2008年8月2日离职，但其执业证被上诉人王某扣押至2009年2月28日才退还，造成其经济损失30,000元，原审法院没有判决等为由。请求二审法院依法改判。
一审中，上诉人刘某提交如下证据：1、聘任合同书一份；2、转让合同书一份；3、道县劳动争议仲裁委员会不予受理申诉通知书一份；4、2007年6月16日道县盛德医院聘书一份；5、2008年5月16日道县盛德医院办公室函一份；6、2008年6月11日至同年7月23日门诊病人登记表。
被上诉人王某提交如下证据：1、聘任合同书一份；2、企业注册登记资料；3、2008年11月18日刘某民事诉状；4、2009年6月25日湖南省道县人民法院（2008）道民一初字第X号民事裁定书；5、道县税务机关责令限期改正通知书；6、营业执照；7、广东省东莞市第三人民医院民事判决书一份。
上述证据均随案移送本院，一审双方提交的采信证据，本院予以确认。
二审中双方均未提交新的证据。
二审审理查明上诉人王某还欠被上诉人刘某2008年6-7月份工资及交通费（6月份按30天、7月份实际工作23天），其中工资为6,000元÷30天×53天=10,600元；交通费为400元÷30天×53天=707元。上述两项共计人民币11,307元。其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告覃某因经营道县盛德医院，于2007年5月2日与上诉人刘某签订了《高级管理人员以及高级业务技术人员聘任合同》，合同约定期限为三年；每月基本薪金为6,000元，第二年逐年递增12%；每月从手某费收入中提成20%；处方及各种检查费收入中的10%提成给刘某，并约定医院全年营业额收入提成加上12个月的薪金不足达到10万元的，医院补足10万元/年给刘某，原审被告覃某向刘某颁发了聘书。上诉人刘某在道县盛德医院工作期间，原审被告覃某依合同履行了义务。2007年11月28日，原审被告覃某将经营的道县盛德医院转让给被上诉人王某经营。双方签订了《道县盛德医院转让合同》。合同约定，原审被告覃某应提供合伙人及以前的合同给被上诉人王某，并协助被上诉人王某工作三个月，并保证原有工作人员不变三个月（如王某不使用原工作人员或职工个人原因自行离院者，不属于保证范围内）。随后，原审被告覃某及被上诉人王某在全院职工大会上宣布了此项决定，上诉人刘某没有提出异议。原审被告覃某没有与上诉人刘某终止或解除原签订的合同。被上诉人王某亦没有与上诉人刘某重新签订合同。从2007年12月开始至2008年5月止，被上诉人王某按照每月工资6,000元的标准，及每月400元的交通费给付上诉人刘某。手某费及处方提成只给付2007年12月至2008年2月共3个月，共计人民币5,050元。营业额提成没有给付刘某。2008年5月16日，被上诉人王某以书面的形式送达一份函件给上诉人刘某，要求与其重新签订合同。同月26日被上诉人王某召开全院职工大会，准备与原来留守的工作人员重新签订合同。由于其它原因，上诉人刘某没有与被上诉人王某重新签订合同，且于2008年7月23日离开道县盛德医院。据此，被上诉人王某拖欠上诉人刘某手某及处方提成3个月（参照已给付的3个月5,050元计算为5,050元。拖欠营业额提成6个月（参照合同约定，医院全年补足10万元给刘某计算，即：100,000元－全年工资72,000元－全年交通费4,800元－全年手某提成20,196元=3,004÷12=250.35×6）为1,502元。另被上诉人王某理应于2008年8月2日将上诉人执业证返还给上诉人刘某，但至2010年4月19日才签字同意变更注册登记是不当的，导致上诉人刘某在该期间无法行医，造成一定经济损失。上诉人刘某要求被上诉人王某赔偿损失，本院参照原双方签订的聘任合同，酌情支持上诉人的请求，由被上诉人王某赔偿上诉人经济损失25,000元。道县盛德医院的手某费及各种检查收入、营业额的具体数额是由医院掌握的，原审法院以上诉人不能向法庭提供具体数额，而驳回上诉人的诉请是不符合实际情况的。但上诉人要求在医院工作期间都按原合同履行，亦是不符情理的。据此，上诉人刘某上诉理由部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省道县人民法院（2010）道民初字第X号民事判决中第一、四条；
二、变更湖南省道县人民法院（2010）道民初字第X号民事判决第二条为：限被上诉人王某在本判决书生效后十日内给付上诉人刘某工资10,600元、交通费707元，两项共计11,307元；
三、改判湖南省道县人民法院（2010）道民初字第X号民事判决第三条为：限被上诉人王某在本判决书生效后十日内给付上诉人刘某31,552元（其中手某费提成5,050元、6个月营业额提成1,502元、损失费25,000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费900元，由上诉人刘某承担400元，被上诉人王某承担500元。
本判决为终审判决。
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审判长陈久余
审判员邹东胜
审判员禹楚丹
二○一一年三月三日
代理书记员张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
……
