原告叶某。

委托代理人徐某。

委托代理人雷醒洲，北京市北方律师事务所律师。

被告国家工商某政管理总局商某评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人杨某乙，国家工商某政管理总局商某评审委员会审查员。

第三人吴某。

原告叶某不服被告国家工商某政管理总局商某评审委员会（简称商某评审委员会）于2011年4月6日作出的商某字[2011]第x号关于第（略）号“x-x”商某异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年6月9日受理后，依法组成合议庭，并通知与本案有利害关系的吴某作为第三人参加本案诉讼，于2011年8月29日公开开庭进行了审理。原告叶某及其委托代理人徐某、雷醒洲，被告商某评审委员会的委托代理人杨某乙到庭参加了诉讼。第三人吴某经本院合法传唤，书面声明不参加本案庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第x号裁定系商某评审委员会针对叶某因第（略）号“x-x”商某（简称被异议商某）一案，不服国家工商某政管理总局商某（简称商某）（2009）商某异字第x号裁定（简称第x号裁定）提出的异议复审申请而作出的。商某评审委员会在该裁定中认定：一、虽然被异议商某的显著识别部分“x”与叶某第（略）号商某（简称引证商某）外文文字相同。但由于被异议商某指定使用某裁布机用某带与引证商某指定使用某砂带等商某在功能、用某、生产工艺和销售对象等方面存在一定差异，故被异议商某与引证商某未构成使用某类似商某上的近似商某。二、叶某称被异议商某的申请注册违反了《中华人民共和国商某法》（简称《商某法》）第三十一条的规定。但本案中叶某提交的实用某型专利已依法终止，故叶某并不享有此项权利。叶某提交的在案证据也不足以证明其在与被异议商某相同或类似的商某上已有在先使用某产生一定影响的商某的证据。综上，商某评审委员会根据《商某法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商某予以核准注册。

原告叶某诉称：被异议商某的显著识别部分与引证商某外文文字完全相同，而引证商某核定使用某商某包括砂带，与被异议商某指定使用某商某裁布机用某带都属于《类似商某与服务区X组，在功能、用某、原材料生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，是类似商某。根据《商某法》第二十八条之规定，被异议商某核定使用某商某不得包括裁布机用某带。第x号裁定认定裁布机用某带与砂带在功能、用某、生产工艺和销售对象等方面存在一定差异，被异议商某与引证商某未构成在类似商某上的近似商某没有事实和法律根据。综上，请求人民法院撤销第x号裁定。

被告商某评审委员会辩称：第x号裁定依据充分，认定事实清楚，适用某律正确，审理程序合法，请求人民法院予以维持。

第三人吴某提交书面意见陈述称：一、被异议商某与引证商某不构成近似。二、砂带与裁布机用某带在功能、用某、销售渠道均不相同，从原材料看砂布是裁布机用某带的一种原材料，砂布和砂带生产企业并不生产裁布机用某带，裁布机用某带是缝纫机及其零配件中的一项。三、从商某、商某评审委员会的以往裁定和作法来看，裁布机用某带属于0713类，而不属于0304类，在0304类注册只是个案，不具有代表性。综上，请求人民法院维持第x号裁定。

经审理查明:

被异议商某为第（略）号“x-x”商某（见附图），申请日为2003年6月13日，申请人为吴某，指定使用某品为第7类：裁布机、电动剪刀、裁布机用某带、包缝机刀片、锁扣机刀片等。

引证商某为第（略）号“x”商某（见附图），申请日为2001年7月16日，注册人为东阳市虎鹿东白强力沙带厂，核定使用某品为第3类：砂布、砂带。商某专用某限自2003年1月21日至2013年1月20日止。

在法定异议期内，东阳市虎鹿东白强力沙带厂向商某提出异议申请，请求对被异议商某不予注册。

2009年6月24日，商某以被异议商某与引证商某未构成近似为由，作出第x号裁定，对被异议商某予以核准注册。

在法定期限内，东阳市虎鹿东白强力沙带厂向商某评审委员会提出复审申请，其主要理由为：被异议商某与引证商某构成指定使用某类似商某上的近似商某，不应获准注册。“x”商某由申请人独创并在先使用，且在同行内具有较高的知名度和显著性，被异议商某的注册申请侵犯了申请人的在先合法权利。被异议商某是对引证商某的复制、模仿，其申请注册违反了诚实信用某则，是一种不正当竞争行为，应当予以禁止。被异议商某的获准注册并投放使用某会造成消费者对商某来源产生误认和混淆，并产生众多不良的社会影响。

2011年4月6日，商某评审委员会作出第x号裁定。

在异议复审程序中，东阳市虎鹿东白强力沙带厂提交了如下证据复印件：1、被异议商某公告；2、引证商某注册证；3、部分企业营业执照；4、部分商某注册情况；5、部分商某注册申请补正通知书；6、专利实施许可合同；7、原告产品包装。

经查，东阳市X组织形式为个人经营的个体工商某，业主为叶某。

在本案诉讼程序中，叶某补充提交了如下证据复印件：1、中国机床工业协会涂附磨某分会《关于砂带及裁布机用某带功能的说明》；2、叶某在裁布机砂带产品上使用某册的第（略）号“x”商某的相片；3、案外人陈福香、何某与裁布机用某带等商某有关的注册申请受理通知书、商某注册申请补正通知书、商某注册证等；4、叶某注册的第（略）号商某、第（略）号商某、第（略）号商某；5、浙江省金华市中级人民法院（2010）浙金知初字第X号民事判决；6、全国200家砂带生产企业在《类似商某与服务区X区分表》）第3类砂带与裁布机用某带上的注册情况表；7、原告沙袋产品、包装盒图形说明；8、商某查询单；9、《类似商某与服务区分表》。

在本案诉讼程序中，吴某补充提交了如下证据复印件：1、裁布机图片；2、在0713类似群已经注册和公告的含裁布机用某带商某的商某清单；3、商某、商某评审委员会所作认定砂带与裁布机用某带不构成类似的部分裁定；4、台湾地区、美国、印度等注册在0713类似群的裁布机用某带商某；5、中国缝制机械协会《关于裁布机裁剪刀片及专用某带功能的说明》；6、浙江省工商某政管理局、金华市工商某政管理局批复。7、其他商某的注册信息；8、其他商某的补正通知和相关商某注册证。

在庭审中，叶某明确其仅对被异议商某指定使用某裁布机用某带持有异议，对于被异议商某指定使用某其他商某不持异议。

综上，本院确定以下事实：在《区分表》中，“砂布、砂带”属于第3类0304“研磨某材料及其制剂”类似群，“裁布机用某带”并非《区分表》所列明的规范商某，在实践中，已获准注册的商某中，“裁布机用某带”既有被划分到0304类似群，也有被划分到第7类0713“缝纫、制鞋工业用某械”类似群的情况。

以上事实有第x号裁定书、第x号裁定书、被异议商某档案、引证商某档案、原告在商某异议复审程序中及诉讼程序中提交的证据、第三人在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商某法》第二十八条规定，申请注册的商某，同他人在同一种商某或者类似商某上已经注册的或者初步审定的商某相同或者近似的，由商某驳回申请，不予公告。

本案的争议焦点一为砂布、砂带与裁布机用某带是否属于类似商某。对此本院认为，由本院查明的事实可知，裁布机用某带并非《区分表》所列明的规范商某，对于其类似关系的认定应当考虑其商某本身的属性。砂带的原材料主要包括布或纸、胶、磨某等，功能、用某在于研磨、磨某、抛光，裁布机用某带的原材料、制作工艺与普通砂带并无实质差异，其功能和用某在于对裁布机用某片进行磨某、维护，故砂带与裁布机用某带，在原料、生产方法、生产部门等方面具有共通性，在功能、用某等方面具有普通与特殊的包含关系，因此，无论裁布机用某带被划分为《区分表》0304类似群，还是0713类似群，其与砂带均属于类似商某。被告关于砂带与裁布机用某带不属于类似商某的认定有误，本院不予支持。原告的相应诉讼主张成立，本院予以支持。

本案的争议焦点二为被异议商某与引证商某的标识是否构成近似。对此本院认为，第三人申请注册的被异议商某“x-x”可被明显地区分为“x”、“x-x”两部分，被异议商某完整地包含了引证商某“x”，两商某共存于类似商某上，易导致相关公众误认为两商某的来源具有某种关联关系，从而导致混淆误认。因此，被异议商某与引证商某标识构成近似。

鉴于原告对于除裁布机用某带以外的被异议商某其他指定使用某商某与引证商某核定使用某商某不构成类似不持异议，且经本院审查被告商某评审委员会的相应认定正确，本院予以确认。

综上，被异议商某在裁布机用某带商某上与引证商某已构成类似商某上的近似商某，被异议商某于裁布机用某带一项商某上不应予以核准注册。第x号裁定认定事实错误，证据不足，本院不予支持。原告的诉讼理由具备事实和法律依据，对其诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：

一、撤销被告国家工商某政管理总局商某评审委员会作出的商某字[2011]第x号关于第（略）号“x-x”商某异议复审裁定；

二、被告国家工商某政管理总局商某评审委员会针对（略）号“x-x”商某重新作出商某异议复审裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商某政管理总局商某评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长强刚华

代理审判员陈文煊

人民陪审员仝连飞

二○一一年九月二十日

书记员李茜