原告陈某，男，52岁。

委托代理人董某某，男。代理权限为代为承认、变某、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉。

被告马某，男，30岁。

被告安阳市天辰铝塑门窗有限责任公司，住所地安阳市X村。

法定代表人杨某乙，该公司经理。

委托代理人马某，男。代理权限为代为承认、变某、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉。

原告陈某与被告马某、安阳市天辰铝塑门窗有限责任公司（以下简称安阳天辰公司）承揽合同纠纷一案，本院于2011年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年10月8日公开开庭进行了审理，原告陈某及其委托代理人董某某、被告马某、被告安阳天辰公司委托代理人马某到庭参加了诉讼。

原告陈某诉称:被告马某以被告安阳天辰公司名义，承揽了鹤煤集团公司棚改指挥部馨苑二区工程中的塑钢门窗的加工安装工程，并将其中的部分工程承包给了原告，原告如约完成后，经2009年11月9日双方结算，被告尚应付工程款13万元，故诉至法院，请求判令二被告连带支付工程款13万元，并支付逾期付款利息（从2009年11月9日起至判决生效之日止）。

被告马某、安阳天辰公司辩称：原告起诉不是事实，原告要求数额过高，双方没有约定利息，请求驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其主张，向本院提交下列证据：

1、原告陈某制作的《工程量明细表》六页，载明原告承揽被告安阳天辰公司在馨苑二区的六栋楼塑钢门窗安装的工程量；

2、2009年11月9日被告马某出具的证明一份，载明“老陈某钢窗总面积大约4000平方左右，单价（180×4000=x元），材料总款x元左右，玻璃总款x元左右，给现金x元左右，下欠x元”；

原告认某，上述证据证明被告尚欠部分工程款未付。

被告马某、安阳天辰公司质证认某，对证据1有异议，认某该组明细表系原告单方制作，无棚改指挥部盖章，对其真实性不予认某；对证据2真实性无异议，对具体数额有异议，未包括试验费及税，双方口头约定工程中的实验费及税由原告负担，还有一部分现金已支付原告，应予以扣除。

被告马某、安阳天辰公司为支持其主张，向本院提交原告陈某出具的收到条六张，证明原告已收到工程款x元。

原告陈某质证认某，对该六份证据的真实性无异议，但其中2011年元月29日及2010年2月11日共计x元是在双方结算后收取的，原告在起诉中已经扣除；其余四份收到条所涉款项已包括在2009年11月9日结算中。

本院依据原告申请，调取鹤煤集团公司棚改指挥部（以下简称棚改指挥部）证据三份：1、2008年5月23日，棚改指挥部与安阳天辰公司签订的《塑钢窗制作安装合同》一份，该合同上签章单位为安阳天辰公司，签字人为马某；2、2011年3月29日棚改指挥部出具的证明一份，证明馨苑二区工程沿用2008年5月23日合同，未重新订立合同；3、2011年5月10日棚改指挥部出具的证明一份，证明已支付安阳天辰公司工程款95%，剩余5%工程价款通过审计方能最终确定并予支付，目前不具备支付条件。

原、被告双方对上述证据无异议。

本院对原、被告提交的证据及本院调取的证据审查认某，对原告提交的证据1系原告单方制作，没有被告或棚改指挥部的确认，其证明力本院不予确认；对证据2系被告马某书写，能够证明双方对工程初步进行了结算，其证明力本院予以确认，至于其上关于实验费及税款的负担，本院结合本案其他证据及法律规定综合认某。对被告提交的六份收到条，从时间上看，只有两份是在结算单之后所出具，该x元原告已确认某到，该两份证据的证明力，本院予以确认，其余四份证据在双方结算之前，已包括在结算之内，对被告主张的证明内容，本院不予确认。对本院调取的三份证据，原、被告双方均无异议，其证明力本院予以确认。

依据有效证据及原、被告双方当庭陈某，本院确认某下案件事实：被告马某以被告安阳市天辰铝塑门窗有限责任公司的名义，承揽了鹤煤集团公司棚改指挥部馨苑二区工程中的塑钢门窗的安装加工工程，双方合同沿用2008年5月23日棚改指挥部与安阳天辰公司签订的《塑钢窗制作安装合同》。被告马某将并将其中的部分工程承包给了原告陈某，原告施工完工后，2009年11月9日双方初步进行了结算，被告马某向原告出具证明，列明总工程款中扣除材料款、已付现金后，尚欠原告部分工程款19万元未付，其后被告又向原告支付了工程款x元。

本院认某：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，第二十八条，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给他人”。本案中，被告马某没有相应的施工资质，其自认某安阳天辰公司的名义承揽工程，其后马某又将部分工程转包给不具备施工资质的原告陈某，故原、被告双方签订的口头合同违反建筑法的规定，属无效合同。根据最高人民法院《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程已交付使用，可以视为工程已经验收合格，双方可以按照口头合同的约定确定双方之间的责任义务。由于双方对口头合同约定的内容陈某不一致，以被告马某向原告出具的结算证明来确定合同的主要内容比较恰当。根据该结算证明，被告马某认某应从欠款总额中扣除原告应负担的试验费、税款；原告认某该试验费、税款应由被告负担。

本院认某，根据《河南省建设工程工程量清单计价实施细则》规定，试验费及税款（营业税、城市建设维护税、教育费附加）均包括在工程量计价范围内。关于试验费的负担问题，由于试验费是对建筑材料品质、质量进行检验所产生的费用，应当由材料的提供方承担，本案中原告仅承包劳务部分，塑钢材料均由被告提供，故该项费用应由被告承担。关于税款的负担问题，建设工程的施工方应缴纳营业税、城市建设维护税、教育费附加税，上述税款按总工程款的3.3%由纳税人缴纳，或由建设单位代扣。原告及被告均应按实际应收的工程款纳税，根据2009年1月1日起实施的《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第三项的规定，纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。被告在承揽该工程中按每平方米210元与棚改指挥部结算，被告转包给原告按每平方180元结算，原告在其中仅提供劳务，按被告马某出具的证明看，该部分劳务价款为x元（总工程款x元－材料款x元－玻璃款x元），原告应当就该部分劳务收入缴纳应缴税款为7590元（x元×3.3%），该部分税款由建设单位棚改指挥部代扣，其余应缴税款由被告负担。

关于质量保证金问题，根据被告与棚改指挥部的合同约定，质量保证金于工程验收合格之日起一年后结清，现该工程质保期未到，棚改指挥部亦未将该保证金支付给被告，但由于该工程在2010年已验收合格，并已投入使用，原告本身不具备承揽合同的主体资格，仅提供的劳务，为诉讼经济考虑，被告可将该应留保证金提前支付原告。

上述被告应当支付原告工程款数额为x元，本院予以支持。原告要求超出该确定部分，本院不予支持。

关于原告要求的逾期付款利息，由于原、被告双方未签订书面合同，对付款的时间、违约责任等等合同条款约定不明，按照被告与棚改指挥部的合同约定的付款进度看，被告无恶意拖欠工程款的故意，被告马某向原告出具的结算证明也非正式结算报告，故原告要求的该项损失，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、参照《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第三项之规定，判决如下：

一、被告马某、安阳市天辰铝塑门窗有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈某工程款x元；

二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。

案件受理费3050元，财产保全费1500元，合计4550元，由原告陈某负担360元，由被告被告马某、安阳市天辰铝塑门窗有限责任公司负担4190元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十二份，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。

审判长楚新辉

审判员靳红英

人民陪审员申丽春

二○一一年十月十三日

书记员刘玉凤