上诉人（原审被告）河南省大成建设工程有限公司。住所地：郑州市X路X号X号楼X层（美景华郡）。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人郭庆利，河南金侨律师事务所律师。

委托代理人白某某，男，X年X月X日出生。

被上诉人（原审原告）焦作市彦彬物资有限公司。住所地：焦作市X区X号。

法定代表人王某甲，总经理。

委托代理人王某乙，男，X年X月X日出生。

委托代理人柳某某，男，X年X月X日出生。

原审被告河南大成建设工程有限公司焦作大学项目部。

负责人刘某。

委托代理人王某甲，河南河阳律师事务所律师。

上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）与被上诉人焦作市彦彬物资有限公司（彦彬公司）以及原审被告河南大成建设工程有限公司焦作大学项目部（以下简称焦大项目部）买卖合同纠纷一案，彦彬公司于2011年3月4日向解放区人民法院提起诉讼，请求：判令二被告立即向原告支付拖欠钢材合同款（略）元，以及迟延付款的违约金x元，合计（略）元。并给付自原告起诉之日至给付完毕之日的违约金按日3%计算，并承担诉讼费。解放区人民法院于2011年7月15日作出（2011）解民初字第X号民事判决。大成公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年9月19日受理后，依法组成合议庭，并于2011年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人大成公司的委托代理人郭庆利、白某某，被上诉人彦彬公司及其委托代理人王某乙、柳某某，原审被告焦大项目部及其委托代理人王某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，被告河南省大成建设工程有限公司2010年5月11日作为承包人，委托代理人为刘某，与发包人焦大汽修学院签订建设工程施工合同。2010年10月26日，原告与被告河南省大成建设工程有限公司委托代理人刘某用其所记得河南大成建设工程有限公司焦作大学项目部公章，于2010年5月11日，以河南大成建设工程有限公司焦作大学项目部名义作为乙方与原告焦作市彦彬物资有限公司作为甲方，甲方代理人为王某甲全，签订了一份钢材供货合同，合同约定，原告向被告河南省大成建设工程有限公司所成立的焦作大学项目部承建的工地供应钢材，双方约定好了供货方式。合同约定的第四项付款方式：甲方向乙方提供的钢材按现金结算，须在市场价格基础上每吨加330元，实际重以收料单据或欠条为准。第五项付款时间为：付款时间以实收料单或欠条时间为准，两个月付清。如逾期支付，每超一天按所欠吨数每吨每天按6元递增，至付清款之日止。第六条：在合同履行期间，如逾期支付需向原告支付所有钢材总额货款日3%的违约金。同时合同约定“合同签字后生效，未尽事宜协商解决。如解决不了由焦作市X区人民法院依法裁定。并附有刘某手写，此合同在解放辖区内签定，实际该合同签订地不是解放辖区。合同签订后，原告按合同约定，向河南省大成建设工程有限公司所成立的焦作大学项目部工地供应钢材209.625吨，用于大成公司所承建的焦大项目部工地上，并且有钢材价格确认单，收货方是路庆才（该工地项目部经理）和刘某峰（负责收料）。2011年2月28日，刘某以河南大成建设工程有限公司焦作大学项目部名义给原告出具欠条一份，内容为，今欠到彦彬公司王某甲全钢材款玖拾柒万零贰百六十元整，（人民币x元），按合同约定，逾期每吨每天6元递增，截至2011年2月28日超期应付款合计x.7元，总计（略）元。

另查明：刘某无建筑资质，系个人出资，借用河南省大成建设工程有限公司的建筑资质。

原审法院认为：被告河南省大成建设工程有限公司作为承包人与焦大汽修学院签订建设工程施工合同，公司收取管理费用，由刘某个人出资，借用河南省大成建设工程有限公司的建筑资质，挂靠于该公司，挂靠人刘某以河南大成建设工程有限公司焦作大学项目部名义与原告焦作市彦彬物资有限公司之间签订了一份钢材供货合同，对外进行经营。河南省大成建设工程有限公司虽辩称，河南大成建设工程有限公司焦作大学项目部的行为未经公司授权，而与原告签订合同，但是因刘某本人持有其作为代理人代表河南省大成建设工程有限公司与焦作大汽修学院所签合同，同时其又系实际施工人，客观上存在受河南省大成建设工程有限公司授权的外观表象，易使原告认为是在与被挂靠单位河南省大成建设工程有限公司签订合同，原告主观善意并无过失，本案中，刘某以所刻的河南大成工程有限公司焦作大学项目部公章与原告签订合同，原告并不知情，其行为符合法律上关于表现代理的形式，所以应由被挂靠单位河南省大成建设工程有限公司承担本案的民事责任，支付拖欠原告的钢材款（略）元，以及迟延付款的违约金，对于违约金的约定，合同法规定，当事人可以约定违约时向对方支付一定数额的违约金，约定超过损失百分之三十的，可认为过分高于造成的损失，当事人一方可以请求人民法院予以适当减少，故本案约定的违约金为总额货款日3%明显过高，可根据被告河南大成建设工程有限公司焦作大学项目请求，予以适当减少，本案的违约金酌定为x元。被告河南省大成建设工程有限公司辩解称，不清楚原告与刘某在钢材价格上是否恶意串通，因其未提供证据，不能证明原告与刘某在钢材价格上存在恶意串通，对其辩称理由不予采信。关于本案的管辖权，合同约定“合同签字后生效，未尽事宜协商解决。如解决不了由焦作市X区人民法院依法裁定。”该约定原告和刘某均认可，并且被告也未在答辩期内提出管辖权异议，故本院对本案有管辖权。

原审法院判决：一、河南省大成建设工程有限公司支付应在本判决生效后十日内支付原告焦作市彦彬物资有限公司的钢材款（略）元，以及迟延付款的违约金x元，共计（略）元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告的其他诉讼请求

本案诉讼费x元，诉讼保全费5000元由被告河南省大成建设工程有限公司负担，暂由原告焦作市彦彬物资有限公司垫付，待执行时一并结清。

河南省大成建设工程有限公司不服原判上诉称，本案涉及两处合同诈骗没有认定。其一是冯治帮虚构“焦大汽修学院”诈骗上诉人没有认定，该单位系虚构单位，并不实际存在。其二是刘某私刻印章诈骗被上诉人的行为没有认定，刘某并非是上诉人单位的委托代理人，在此情况下认定刘某是上诉人单位的委托代理人没有证据证据支持，应对“项目部”不同的两枚公章进行司法鉴定。本案解放区人民法院没有管辖权，合同中约定的管辖权是在诉前被上诉人诱导由刘某停后补的内容，原审法院审理该案不符合法定程序。该案属于合同诈骗，公安部门已经介入调查，被上诉人应通过刑事追赃渠道解决，判决由上诉人承担责任于法无据。请求：依法撤销原判，依法确认刘某与被上诉人所签订钢材供应合同无效，改判上诉人不承担民事责任，被上诉人承担一、二审诉讼费。

焦作市彦彬物资有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律和判决正确，要求维持原判。

河南大成建设工程有限公司焦作大学项目部没有陈述意见。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：合同的效力问题以及刘某的行为属什么性质。

二审查明的事实与一审认定的事实相一致。

针对二审的鉴定问题，评析如下：

大成公司对争议焦点认为，彦彬公司提交的合同对签订地冯治帮以虚构的“焦大汽修学院”名义与上诉人所签订的建设施工合同应为无效合同，以及刘某以私刻的项目部印章与被上诉人焦作市彦彬物资有限公司所签订的钢材供货合同亦应属无效合同，均属合同诈骗行为，应遵循先刑后民原则，被上诉人应通过刑事追赃予以解决，其不应承担民事责任。除此以外还认为，本案由解放区人民法院管辖不当。其在原审时已经书面提出管辖权异议，但原审法院未予处置，原审法院对此案没有管辖权。而彦彬公司则认为，该工程是大成公司所承包的工程，刘某系大成公司的委托代理人，其与大成公司焦大项目部所签订的钢材供货合同应当为有效合同，况且在上诉人与建设单位之间所签订的建设施工合同有上诉人单位的公章，该施工合同共有四份，除上诉人所持的一份中没有代理人刘某的签名，其余均有刘某的签名，应为有效合同等，所以，上诉人的上诉理由不能成立。焦大项目部对争议焦点认为，合同签订地是后加的，为方面贷款，刘某是实际施工人，其认为货款应当归还，但只有等待焦大支付工程款后才能偿还。

本院认为，本案中，由于刘某没有资质，在此情况下，就挂靠在大成公司名下，以大成公司名义与焦大汽修学院签订了一份建设施工合同，并加盖有该公司的公章，对于该公章大成公司并不持异议，应为有效合同，受法律保护。事实上系刘某其个人出资，而大成公司按一定的比例收取管理费用。在合同履行期间，刘某为施工事宜方便，刻制了一枚“河南大成建设工程有限公司焦作大学项目部”的圆形印章，此后，刘某以该“项目部”的名义与彦彬公司签订了一份钢材供货协议，该协议系双方真实意思表示，况且亦约定了钢材之价款，应视为有效协议。现大成公司认为，施工合同上委托代理人一栏中并没有刘某的签名，是刘某自己加上的，刘某的行为不构成表见代理，与此同时其以代理人的身份与彦彬公司所签订的供货协议也应为无效，该行为应为刘某个人行为。同时，彦彬公司未尽到注意义务，主张某彬公司的请求不能成立。就本案而言，无论施工合同的签订和合同的履行，大成公司均未提出异议，况且对于按照约定收取管理费的事实亦不否认，只是尚未实施罢了，应对于刘某在本案中所处的身份应视为认同。另外，关于大成公司所称的原审法院是否具有管辖权问题，由于其在原审答辩期内并未提起管辖权异议，故现提出该异议的理由不能成立。至于对是否应遵循先刑后民的原则，由于其迄今仍未提供公安部门有关手续，故对其意见不予采纳。刘某作为实际施工人，在不违反法律和侵害他人利益情况下，行使其自主权并未有过错。故现大成公司所诉称合同无效、刘某不具备表见代理行为之理由不能成立，其请求本院依法不予支持。原审法院依据本案事实和法律所作出的裁决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费x元，由河南省大成建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长闫春林

审判员王某甲龙

审判员李玉香

二0一一年十月十七日

书记员焦丽君