上诉人（原审原告、反诉被告)张某甲，男，生于X年X月X日。
委托代理人郭振岗，河南龙云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)张某乙，男，生于X年X月X日。
委托代理人任留海，鲁山县148法律事务所法律工作者。
上诉人张某甲与被上所人张某乙建设工程施工合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2010年10月12日作出（2009）鲁民初字第X号民事判决。宣判后，张某甲不服，向本院提出上诉。鲁山县人民法院于2011年4月6日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2011年4月22日审理了本案，现己审理终结。
原审法院审理查明，2006年7月21日，原告与冯东红、徐某、三家一起作为发包方(甲方)，被告作为承建方(乙方)，依照建筑市场惯例和建筑工程的有关规定签订了一份《建筑工程承包协议》。主要约定：工程名称底商住宅楼，工程地点五里堡转盘西30米，结构形式砖混结构。承包范围：l、为“土建施工图”中的有关部分，包括滴水管；2、门窗由甲方购买并安装(乙方完善)；3、室内地坪：甲方购买地板，乙方负责施工；4、给排水按图施工，料由甲方购买，乙方负责安装；5、电路楼梯扶手由甲方负责安装；6、外墙水泥压涂外墙漆，涂料由甲方购买，乙方施工；7、内墙仿瓷涂料粉刷，乙方全部负责。工程造价：1、一层400元／平方米，二、三层380元／平方米，总面积完工后按国家规定的计算标准进行计算；2、按图纸施工，甲方如有变动，变更部分另计施工、材料费。工程付款办法完工验收合格后除留保质金3％外全部付清。材料供应：乙方按设计和规范要求采购工程范围内所需要的材料，必须符合国家标准及设计要求。隐蔽工程验收：工程具备隐蔽条件后，乙方自检合格后通知甲方验收，甲方应定验收员。工程验收：每层打柱打梁必须甲方到场，按设计施工，甲方可以试压试块抽查，如不合格者，乙方负责。工程验收标准，应按国家建筑规范验收标准进行；工程完工具备竣工条件，乙方应和甲方约定初检时间，并如期验收，初验时间如有问题，依法对验出的问题进行修整后，再正式验收，直到合格。如工程以后出现断裂、下沉及其它经质检部门鉴定为质量不合格的，也由乙方负责。……。
协议签订前后，原告仅持有国有土地使用权出让合同，没有取得土地使用权证及规划、许可等需行政审批的相关证件，被告也未取得建筑施工资质证书，便组织人员进行实际施工。后因需增加建筑面积，2006年l0月15日，原告与冯东红、徐某三家一起作为发包方(甲方)，被告作为承建方(乙方)，又补充签订了一份协议书。主要约定：一、二、三层建起后归甲方所有，四、五层归乙方所有；四楼至五楼的空间和一至三楼的楼梯，乙方付给甲方人民币x元整；一至五楼的楼梯属该楼所有住户集体使用；甲方张某甲东西长7米，南北长5米的建筑面积，另付给乙方增建款6000元整；甲方的增建款基础建起后一次性付完；增建部分未按图纸施工，增建部分和原楼中间如出现沉降、裂缝乙方不负责任，其它质量仍有乙方负责。
在实际施工过程中，原告未能提供设计图纸，而是与冯东红、徐某时常在现场设计、监某、指导，提出建筑方案和意见，由被告组织人员进行具体施工。2007年10月房屋建成竣工，被告与冯东红、徐某对其所有的楼房进行了协商验收、价款结算而交付。而原告与被告就房屋的验收、交付问题发生争议。
诉讼中，本院根据原告与被告的一致意见，委托平顶山市房屋安全鉴定中心进行司法鉴定。2009年12月16日，该中心作出平房安司鉴(2009)房鉴字第X号司法鉴定意见书，其鉴定结论为：“1、争议房屋多数墙体内抹灰及一、三层北部西间西墙潮湿渗漏属未规范施工造成的一般质量问题；2、争议房屋二层北部西间西墙有约3墙体抹灰层、三层南部东间西墙墙体抹灰西间西墙层、西间门洞护角抹灰层级三层卫生间个别墙面砖西间西墙及个别地板砖空鼓属未规范施工造成的严重质量问题；3、争议房屋1～X层砌体构件砂浆强度小于2.OMPa属未规范设计、施工造成的严重质量问题。……”为此原告支付鉴定费x元。对此，原告要求被告全面修复，达到质量合格后交付房屋，被告提出异议，其异议理由为：1、第1项中的“一般质量问题”属于外因(西邻的房屋)造成的，与被告的施工行为无关。2、第2项中的“严重质量问题”属于一般问题，完全可以修复。3、第3项中的“严重质量问题”是由于原告未提供规范的设计图纸造成的，同时原告在施工前压低价不按国家标准发包，而在竣工时按国家标准验收，是不合理的。就此，本院多次要求原、被告双方进行协商解决而无果。
另可认定，被告为原告建筑楼房的工程款总额为x
元，扣除空减附加7119.60元，原告已支付x元，下欠x.40元至今未付。
原审法院认为,由于建设工程施工合同的标的是涉及公共安全的特殊产品，国家法律、行政法规对此作出多项强制性的规定，其中对建筑施工明确规定实行资质强制管理和开工许可以及质量监某等项制度。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。明确了建筑市场的资质准入制度，并对没有资质的单位与个人限制承包工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款明确规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，应认定无效。本案中，原告作为发包方，仅持有国有土地使用权出让合同，未取得土地使用权证及规划、许可等需行政审批的相关手续，便将其占用的土地对外发包进行建筑施工；而被告未取得建筑施工资质证书就个人承揽工程并组织人员进行建筑施工；双方诉辩中也均自认其行为属于依照现行建筑市场和农民建房之惯例而为，显然双方的发包和承包关系违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故双方签订的建筑工程承包协议及补充协议当属无效合同。由此引起的合同无效，双方当事人存在行政违法性，均有主观过错，依法应承担相关的行政及民事责任。
现本案原、被告双方诉讼争议的主要焦点是：房屋的验收交付、质量问题和工程价款支付等问题的纠纷。关于房屋的交付及质量问题的处理，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付。国务院《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。现被告所承建原告的楼房已竣工，同时承建的另两家房屋通过自行协商，解决了验收、交付的有关事宜，但原、被告双方未能验收交付、结清价款而形成纠纷，实属不妥。在诉讼中依当事人申请，本院委托平顶山市房屋安全鉴定中心对房屋质量问题进行司法鉴定，其结论确认存在三个方面的质量问题，被告虽然对该鉴定结论提出异议与说明，但未能提供有效证据予以反驳；即使农民建房也要执行国家相关工程质量管理的规范与行业标准，不能因发包价款过低就忽视工程质量建设，因此，本院确认该工程存在部分质量缺陷，不能合格验收而交付。而对于建设工程施工质量，国家制定了一系列的强制性管理规范和标准，工程质量出现问题就发包方与承包方而言，其责任一般由承包方承担,《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。但是出现质量问题国家法律、行政法规也规定有发包方的相应义务，《中华人民共和国建筑法》第三十条规定：“国家推行建筑工程监某制度”；第三十一条规定：“实行监某的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监某单位监某。建设单位与其委托的工程监某单位应当订立书面委托监某合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十六条和第二百五十七条规定，发包方不仅应提供符合约定要求的设计文件、技术，还要提供符合约定要求的勘察数据、施工图纸及说明书等资料，其中图纸设计等资料不仅要符合法律、行政法规的规定和施工合同的约定，还要符合建设工程质量、安全标准与规范。本案中原、被告在实际施工过程中，原告没有履行法定义务，没有依法委托监某进行监某施工，未能提供设计文件、勘察数据、施工图纸及说明书等资料，只是按照民间建房“活做主家”、“现场操作”之惯例进行，自己时常到现场监某、指导，提出建筑设计方案和意见要求，并由被告组织的劳务人员进行具体施工操作。因此，对工程质量存在的一些缺陷，不能合格交付，原告自己负有不可推卸之任，应承担相应的过错责任。当然被告作为建筑施工者对工程质量的责任依法不能免除。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。被告可以减轻相应责任。结合本案实际，足以认定双方当事人过错同等，各自承担二分之一责任为宜。针对诉争的房屋质量修复和交付问题，依照前述法律、行政法规之规定，未经验收合格的房屋，不能交付。双方本应当继续进行协商，查找质量问题出现的原因，制定切实可行的修理、重作方案，对不合格工程部分实施拆除、返某、修复所需的建筑材料、机械设备和人工费等事项费用，应协商处理，也可以通过国家关于工程管理专业技术部门评定、审计定额的办法予以解决。但是双方矛盾较大，难以协商达成合意，经本院组织调解并向当事人合理释明，但原告仍要求被告交付房屋。对此争议可参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的合同无效、工程不合格、修复验收及费用承担等问题的处理原则与方法，结合被告建筑的楼房终究应归原告所有的实际，由被告作为施工者继续对存在的三个方面质量问题进行逐一修复，再经验收合格后交付原告。关于修复费用，考虑原、被告对引起合同无效均有过错，且在履行合同实际施工中双方按照惯例进行，存在诸多不符合建筑行业的一系列管理规范和标准规定，应由原、被告依其过错程度各自承担二分之一为宜。如果对存在的三方面质量问题无需或无法修复，或是在修复实施或在验收交付中产生岐议，可再通过国家专业技术部门进行评定、审计定额的办法，另行通过合法程序予以解决。关于被告反诉请求原告支付下余工程款及其逾期利息的问题，首先被告反诉请求原告支付其拖欠的工程款x.40元，是依据合同约定的工程款给付方法，按照实际施工量及双方款项往来情况计算得来，庭审中原告对被告主张某欠款数没有否认，故本院对此予以确认，原告应在其楼房验收合格交付之时即向被告清偿下欠的工程款；其次，由于工程存在部分质量问题尚需修复后交付，而修复竣工验收之日未能确定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。因此，现在被告反诉请求原告支付逾期利息的理由不足，本院不予支持。综上所述，为实现办案的法律效果与社会效果的有机统一，维护双方当事人的合法权益，减少当事人的诉累，争取双方的利益平衡，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第(六)项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百八十一条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十八条的规定，判决：一、原告(反诉被告)张某甲和被告(反诉原告)张某乙之间签订的《建筑工程承包协议》及补充协议均属无效合同。二、被告(反诉原告)张某乙于本判决生效后立即开始对其承建的归原告(反诉被告)张某甲所有的楼房进行修复，待经竣工验收合格后交付原告张某甲；因修复而产生的费用由原告张某甲和被告张某乙各自承担二分之一。三、原告(反诉被告)张某甲在其承建的楼房验收合格交付之时即向被告(反诉原告)张某乙清偿下欠的工程款x.40元。四、驳回被告(反诉原告)张某乙要求原告(反诉被告)张某甲支付工程款逾期利息的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元、鉴定费x元，共计x元，原告(反诉被告)张某甲、被告(反诉原告)张某乙各负担5350元；反诉受理费800元，原告(反诉被告)张某甲、被告(反诉原告)张某乙各负担400元。
张某甲不服原审判决上诉称，1、一审法院判决程序违法、认定事实不清，判决错误违法。其理由是，诉请：“判令被告按照合同约定将原告的楼房进行验收交付。”而一审却判决“被告进行修复，待经竣工验收合格后交付给原告张某甲；因修复而产生的费用由原告张某甲和被告张某乙承担。”一审法院的判决显然是违反了不告不理的基本原则。2、上诉人请求是按照合同进行验收交付的问题，而被上诉人反诉是拖欠工程款问题，这两个不是一个层而上的问题，合并审理不符合法律规定。3、一审判决认定违反基本常识性规定其判决难以让人信服。一审法院判决张某甲在其承建的楼房验收合格后交付之时即和被告(反诉原告)张某乙清偿下欠的工程款x.40元事实不清。4、反诉费和鉴定费的承担是错误的。综上，请求二审法院撤销鲁山县人民法院（2009）鲁民初字第X号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
张某乙辩称，原判认定事实清楚，处理正确，上诉理由不能成立，应维持原判驳回上诉。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议的第一个问题是一审审理本案是否违反了不告不理的基本原则。原审依据平顶山市房屋安全鉴定中心对房屋质量问题进行司法鉴定，确认存在三个方面的质量问题，可能出现安全问题的事实，根据法律的有关规定，基于建筑物和人身安全，判决“施工方进行修复，待经竣工验收合格后交付给张某甲。”不违背不告不理的基本原则。2、本案争议的第二个问题是原诉主张某告按照合同规定将委托建造的楼房进行验收交付，与反诉方主张某交付工程款合并审理是否违背法律规定。本案原诉和反诉主张某诉的客体有牵连关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定的，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。原审将本案原诉和反诉合并审理并无不当。3、本案争议的第三个问题是原审判决张某甲支付给张某乙工程款是否有法律依据。原审依据合同约定的付款方法，按照实际施工量及双方款项往来情况计算得来，且上诉人张某甲在原审庭审中对张某乙主张某欠款数额不予否认，故原审判决张某甲在其承建的楼房验收合格交付之时即向张某乙清偿下欠的工程款x.40元，并无不妥。4、原审判决承担诉讼费和鉴定费是否适当。原审依据本案的案情事实，按照诉讼费用的的负担原则认定承担诉讼费和鉴定费，符合法律规定。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1133元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长王瑞英
审判员王绍峰
审判员张某青
二○一一年五月三十日
书记员金新沛
本案适用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
