原公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛某某，又名牛某超，男，X年X月X日出生。
商丘市睢阳区人民法院审理商丘市睢阳区人民检察院指
控原审被告人牛某某犯故意伤害罪一案，于二○一○年一月十九日作出（2010）商睢区少刑初字第X号刑事判决。原审被告人牛某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年11月15日晚上，被告人牛某某与马某乙、陈某某（二人另案处理）、马某甲（已判刑）等人到商丘市经济技术开发区X镇X村马某X家喝喜酒。席间、陈某某、马某乙因故与同来喝喜酒的平台镇X村徐xx、闫XX等人发生争执。喜宴结束后，马某乙、陈某某、马某甲纠集闫某某（已判刑）等人携带木棍到平台镇X村报复。当夜10时许，牛某某、马某甲、闫某某等人在叶油坊村遇到闫XX，即追打闫XX，在闫XX逃走后，闫某某抓住从胡同出来的被害人徐xx，被告人牛某某、闫某某、马某甲、马某乙、陈某某等人用木棍将徐xx打伤后逃跑，徐xx送往医院经抢救无效于次日凌晨5时许死亡。
另查明，被告人牛某某与附带民事诉讼原告人徐一x达成民事和解协议，并已履行完毕，附带民事诉讼原告人撤回刑事附带民事诉讼，并要求对被告人从轻处罚。
上述事实有以下证据予以认定：
1、被告人牛某某供述。2006年11月15日晚，在平台镇马某X家喝喜酒，马某乙、马某甲、马某丙、陈某某和其他不认识的人同桌吃饭，席间其他桌上两个人与马某乙、陈某某发生争执。饭后路边站着一二十个人，有的人手里掂着木棍。陈某某说找几个人打他们一顿出气。说着陈某某带着一帮人向受害人庄去。当时怕马某乙参与打架，为尽快找到马某乙，我走的比较快，走到庄西头时听到后边有人喊一句，“就是他”，由于天黑又下着小雨，不知道后面发生什么事，见都往西跑，我也跟着往西跑，第二天听马某乙说把人打死后逃跑。
2、同案人闫某某供述。胡元甲说陈某某与人发生争执，让过去帮忙。到地方后每人发一根棍，见很多人手里都拿着木棍，陈某某领着，刚进一个村时碰到一个叫阳阳的，没追上。到村中间时，我抓住一个人，五哥说就是他，陈某某朝那人头上打一棍，参与打的人有胡元征、胡元甲、陈某某、马某乙、马某、马某丙，还有一个二十七八岁的，共有二十多人。
3、同案人马某甲供述。2006年11月15日21时许，我和马某乙、马某、陈某某、李XX等人在马某X家喝喜酒，另一桌上的三四个男青年（其中有徐xx）掂着酒到了我们桌上劝酒与陈某某发生纠纷，结束后陈某某为报复，打电话纠集十多人，陈某某在马某X家拿一把菜刀，将几棵铁锨把粗的杨树砍成二三段，后我们二十人步行到叶油坊。在村东头碰到闫XX，陈某某用棍捣其背部一下，我和牛某某、屈威及一名不认识的男子都拿着棍追，没追上。我们正准备往西回去，看到一个人用棍打徐xx，他抱着头躺在地上，马某乙、马某丙、陈某某、屈威、闫某某用棍往他身上打了几下，后我们往西跑了。我和马某乙、牛某某、胡元征都打电话叫人了，牛某某和马某丙用手掰断了杨树。
3、证人王一X证明。马某甲给马某打电话说跟人打架，让马某去帮忙。我们四个就坐出租车去找马某甲，见马某甲、马某乙、牛某某，还有三四个我不认识的手里都掂着棍，马某乙领着我们二十多个人向西走，我听到前面有人撵的声音，还听到牛某某喊：‘别撵了，别撵了，快回来！’走到村西边的时候，闫某某抓住一个人，马某乙说就是他，接着听见‘砰’的一声徐xx倒在地上。随后，见马某甲、马某乙、陈某某、牛某某、闫某某、马某丙等人拿着棍照那人身上打。
4、证人马某X证明。2006年11月15日晚上7时许，我和马某、王一X打牌，马某接电话说马某甲在平台镇喝酒时被人欺负，让过去看看。我们到平台北边公路见到马某甲、马某乙、陈某某、牛某某、马某丙、李XX，当时陈某某手中掂着一根一米左右的木棍，我们又往前走到一个菜园附近时，马某乙、牛某某、胡元征从菜园抽出一根棍拿在手里，见有个人从南边胡同出来，走在前面的闫某某上前抓住那人的衣领，马某乙走到那人跟前说:‘就是他！’接着闫某某就松开了抓那人衣领的手，嘴里骂着扬起右手拿的木棍朝那人打去，那人被打后就捂着头倒在地上，这时闫某某、马某乙、马某甲、陈某某、牛某某就用棍朝徐xx身上乱打，
5、证人闫XX证明。马某乙带着二十多人，看见我就打，我就往南跑，身上挨了二三棍。约二十多分钟后听说徐xx被打。
6、证人马某X证实在其家喝喜酒时，徐xx、闫XX等人因劝酒与马某乙发生争执。
7、证人李XX证明。徐xx、闫XX等人因劝酒与马某乙发生争执，陈某某、马某甲、马某丙、牛某某、王二X与马某乙一起，马某乙询问徐xx、闫XX的家庭住址，牛某某掰断一棵木锨把粗的杨树，后大部分人手里都拿了杨树棍。
8、证人陈X证明。席间有人因劝酒与马某乙发生争执，马某丙骑摩托车带着我和许x，另外还有三辆摩托车都带着人，坐摩托车的人拿刀或砖，在路上牛某某接一个电话说在一个桥上等，一会来了一辆出租车，从车上下来几个人。他们一起在路边的树上撇了几根棍。
9、证人赵XX证明。参与打架有马某乙、马某甲、陈某某、马某丙、牛某某，还有几个人不认识的，大概有十多个人。
10、证人王二X证明。两人因与马某乙喝酒发生争执。我和马某乙、马某甲、牛某某、马某丙、还有五六个不认识的，与马某乙叫的人会合后，就顺路往西走。在走到中油坊村中间时，走在前面的人跑着去撵一个人没有撵上。后来，走到村西头的时候，听见后面传来棍打在人身上的声音，我转过身看时，那人已经倒在地上了，有七八个人拿着棍往那个人身上打。听马某乙说他打了三四棍。
11、刑事科学技术鉴定书。徐xx系枕部左侧耳廓背侧受强大的钝性外力作用致严重的颅脑损伤而死亡。
12、现场勘验检查笔录、案发现场及提取物证照片在卷佐证。
13、刑事判决书。闫某某、马某甲因对徐xx故意伤害已判刑。
14、和解协议书、撤诉书、收条。被告人牛某某已赔偿附带民事诉讼原告人，原告人撤回刑事附带民事诉讼，并要求对被告人从轻处罚。
原判认为，被告人牛某某故意伤害他人身体健康，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人牛某某能积极赔偿被害人经济损失，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，判决：被告人牛某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
牛某某上诉称：其没有殴打被害人，一审量刑重；其系自首，所起作用较小，积极赔偿被害人，请求对其适用缓刑或免予刑事处罚。
二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经再次核实无误。二审期间控、辩双方均未提交新证据。
关于上诉人牛某某称没有殴打被害人、一审量刑重的问题。经查，上诉人牛某某供述其跟随陈某某等人到达了案发现场；证人王一X、马某X证实被害人徐xx被殴打倒地后，牛某某等人用棍朝徐xx身上打；证人赵XX证实参与打架的有牛某某、马某乙、马某甲等十多人；证人马某甲、李XX证实牛某某手里拿着棍。上述证据足以认定上诉人牛某某持棍参与殴打了被害人徐xx。牛某某故意伤害他人身体健康，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。故一审以故意伤害罪，从轻判处牛某某有期徒刑十年并无不当。上诉人牛某某称没有殴打被害人、一审量刑重的理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人牛某某称其系自首，所起作用较小，积极赔偿被害人，请求对其适用缓刑或免予刑事处罚的问题。经查，上诉人牛某某犯罪后，虽能主动到公安机关投案，但不能如实供述其参与殴打被害人的事实，不能认定为自首。牛某某伙同他人共同犯故意伤害罪，并致人死亡，应处十年以上有期徒刑。本案没有法定减轻情节，牛某某也没有悔罪表现，对其不适用缓刑，更不适用免予刑事处罚。该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。
综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵宇明
审判员龚延华
代理审判员白军绪
二○一○年五月二十五日
书记员陈某国
