上诉人（原审被告）亢某，男，X年X月X日出生。

委托代理人李某飞、李某某，河南物华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）茂名市辰徽燃料有限公司，住所地茂名市X路华景花园X号楼X梯201房。

法定代表人陈某，系总经理。

委托代理人程建祥，系河南程建祥律师事务所律师。

上诉人亢某与被上诉人茂名市辰徽燃料有限公司（以下简称茂名辰徽公司）居间合同纠纷一案，茂名辰徽公司于2010年11月11日向平顶山市X区人民法院提起诉讼，要求亢某返还预付货款35万元并承担诉讼费用。平顶山市X区人民法院于同日受理后，于2011年4月6日作出(2011)新民初字第X号民事判决，亢某不服，提出上诉，平顶山市X区人民法院于2011年5月30日将该案移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人亢某及其委托代理人李某飞、李某某，被上诉人茂名辰徽公司的委托代理人程建祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：茂名市辰徽燃料有限公司于2009年9月7日与平顶山市天安煤业有限公司签订了《煤炭买卖合同》一份。茂名市辰徽燃料有限公司2009年9月9日给亢某出具收条一份，收条的内容为“收到亢某先生交来的《煤炭买卖合同》(合同编号x．（略）)原件一份，合同的交货数量共8万吨，(从9月至12月份)价格每吨337．5元，本合同已付定金10万元整(2009.9.8)9月9日又付现金10万元整，剩余的煤炭小费待江西贵溪国电厂供货合同完妥后，即付30万元正予(亢某为代表的公司及个人)”。亢某于2009年10月2日给茂名市辰徽燃料有限公司出具承诺办理电煤收据，收据的内容为“保证给茂名市辰徽燃料有限公司办妥平顶山统标电煤20万吨，质量确保低热值是(4500大卡)含硫1％以下，分两期合同签，第一期签十万吨(批复8万吨)；第二期合同签10万吨，因此，预收到茂名市辰徽燃料有限公司定金10万元整，前期信用金10万元整；9月30日上午9.37时收预付信用金15万元整，一共收到茂名市辰徽燃料有限公司预付款(定金价信用金35万元整)。收款人：亢某，身份证号码：（略），2009年10月2日”。茂名市辰徽燃料有限公司按合同要求先后给付亢某35万元信用金及给付天安煤业有限公司煤款104万元共计139万元，因供货不足，平顶山市天安煤业有限公司退还剩余煤款46万元，而亢某所收的35万元至今未退还给茂名市辰徽燃料有限公司。由于亢某未将35万元预付款及时归还茂名市辰徽燃料有限公司，故引起诉讼。

原审认为，亢某收到茂名市辰徽燃料有限公司购煤预付款及信用金35万元，并未用于给茂名市辰徽燃料有限公司发煤，故茂名市辰徽燃料有限公司要求亢某退回该款的诉讼请求本院应予支持。亢某辩称其行使的是职务行为的理由不足，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：亢某应于本判决生效之日起十日内向茂名市辰徽燃料有限公司退还预付款35万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由亢某负担。

宣判后，亢某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法驳回茂名辰徽公司的诉讼请求，事实与理由：1、亢某出具收据及收取预付金的行为是代表平顶山市天威商贸有限责任公司的职务行为，由此产生的法律责任应由平顶山市天威商贸有限责任公司承担；2、双方之间存在事实上的居间法律关系，正是亢某的居间行为促成了茂名辰徽公司与供货方签订了煤炭供应合同，该公司应当支付约定的居间费用，35万元即是该费用中的一部分，现茂名辰徽公司尚欠部分居间费用未支付；3、原审法院对本案无管辖权。

被上诉人茂名辰徽公司辩称，原审判决认定事实清楚，我公司向亢某支付的35万元是预付货款，亢某应予以返还，双方之间不存在居间合同关系，亢某在原审期间未提出管辖权异议。请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定基本事实无误。另查明，1、2009年9月7日，茂名辰徽公司与平顶山天安煤业股份有限公司签订《煤炭买卖合同》一份，由平顶山天安煤业股份有限公司向茂名辰徽公司供应低质煤8万吨，该合同编号与亢某交予茂名辰徽公司的《煤炭买卖合同》编号一致；2、2010年1月1日，茂名辰徽公司在向有关部门的举报材料中表述：“由亢某联系茂名辰徽公司的煤炭买卖业务，并确保发热量4500大卡以上、含硫量1%以下等煤炭质量，每吨支付20元间接费。之后签订了供应8万吨低质煤的合同，由于煤炭质量及其他问题双方发生纠纷。”3、2009年9月30日茂名辰徽公司支付的15万元打入了亢某提供的平顶山市天威商贸有限责任公司的账户，后平顶山市天威商贸有限责任公司又按亢某提供的账号转出；4、2011年6月13日，平顶山市天威商贸有限责任公司法定代表人任成祥在接受本院询问时明确表示亢某与茂名辰徽公司之间的业务关系与该公司无关；5、亢某在一审提交答辩状期间未提出管辖权异议；6、2011年7月6日，本院向茂名辰徽公司释明其主张的法律关系与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，告知其可以变更诉讼请求，茂名辰徽公司仍坚持其诉讼主张，明确表示不予变更。

本院认为，在亢某与茂名辰徽公司的业务关系中，平顶山市天威商贸有限责任公司既未出具委托授权手续，也未与茂名辰徽公司签订任何协议，且该公司明确表示该笔业务与其无关，亢某仅凭借用该公司账户转款为由认为法律责任应由该公司承担的上诉理由不能成立。由于亢某在法定期限内未提出管辖权异议，故该问题不属本院二审审查范围。本案中，茂名辰徽公司是以亢某收取预付货款为由提起诉讼并要求对方返还的，虽然双方未签订书面居间合同，但从茂名辰徽公司自己的陈某及2009年9月9日其向亢某出具的收条和2009年10月2日亢某向其出具的承诺内容来看，足以证明双方之间存在居间合同的法律关系，亢某收取的35万元应当认定为茂名辰徽公司向其支付的居间费用，故茂名辰徽公司以亢某收取预付货款为由要求返还的诉讼请求与事实不符，于法无据，且经本院释明后该公司仍坚持其诉讼主张，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，对其诉讼请求本院不予支持。至于亢某是否如实履行了居间义务，是否能够依约定获得相应居间费用等问题，双方可以依居间合同法律关系另行主张权利予以解决。原审判决认定事实清楚，但适用法律及处理结果均不当，亢某的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四百二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销平顶山市X区人民法院(2011)新民初字第X号民事判决；

二、驳回茂名市辰徽燃料有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费6550元，二审案件受理费1610元，均由茂名市辰徽燃料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长谢磊

审判员盛华平

审判员李某

二0一一年七月二十六日

书记员宁绿原

附件：

《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”，第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决适用法律错误的，依法改判；”

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。