（略）人民法院
刑事判决书
（2011）南法刑初字第X号
公诉机关（略）人民检察院。
被告人刘某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中某化，无业，住（略）。2005年10月25日因犯生产、销售伪劣产品罪被本院判处有期徒刑五年，2009年4月15日刑满释放。2010年11月24日因本案被捉获，即日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
被告人文某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中某化，无业，住（略）。2006年12月18日因犯非法经营罪被重庆市第某中某人民法院判处有期徒刑三年六个月，服刑期间被减刑八个月，2009年2月5日刑满释放。2010年8月10日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
被告人程某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文某，务农，住（略）。2010年8月10日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕，同年12月6日被取保候审。2011年4月26日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
被告人程某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文某，务农，住（略）。2010年8月10日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
被告人周某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中某化，无业，住（略）。2010年8月10日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
被告人朱某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文某，务农，住（略）。2010年8月10日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
被告人傅某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中某化，务农，住（略）。2010年8月10日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
被告人谢某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中某化，务农，住（略）。2010年8月10日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
（略）人民检察院以渝南检刑诉〔2010〕X号起诉书指控被告人刘某、文某、程某、程某、周某、朱某、傅某、谢某犯非法经营罪，于2011年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，于同日立案，并依法组成合议庭，于2011年2月14日和4月26日先后两次公开开庭审理了本案。（略）人民检察院指派检察员丁晓威出庭支持公诉，被告人刘某、文某、程某、程某、周某、朱某、傅某、谢某均到庭参与诉讼。其间，根据（略）人民检察院的申请，本案延期审理一次。现已审理终结。
（略）人民检察院指控，2010年2月，被告人刘某、文某共谋后，投资购买了生产假烟的接嘴机等烟草专用机械，并租用生产场地和库房，招募被告人程某、程某、周某、朱某、傅某、谢某与姜某等人生产假烟。刘某、文某等人购进“天下秀”牌、“哈德门”牌、“小熊猫”牌等低档烟后，由傅某、谢某等人用烟草专用接嘴机械将低档烟嘴换成高档香烟的烟嘴，制成假冒的“玉某”牌、“中某”牌、“天子”牌等高档香烟，由朱某等人负责假烟的包装,姜某、程某负责原料及假烟的运输，程某负责仓库假烟的进出记账和管理，周某负责假烟制造窝点的日常管理。最后，由刘某、文某等人负责将制造的假烟在重庆市内非法销售。
案发后，民警从其假烟制造窝点、存放库房、运输原料的两辆面包车处查获假烟800余条以及大量香烟半成品、YJ23型接嘴机2台等。经鉴定，查获的假烟均系假冒伪劣产品，共计价值x.47元；查获的两台YJ23型接嘴机共计价值20万元。
针对指控的事实，公诉人当庭举示了捉获经过、指认现场笔录及照片、辨认笔录及照片、查封扣押财物清单、房屋租赁合同、帐某、货物运单、涉案卷烟统计表、涉案烟草专卖品核价表、被查获的生产假烟机械的情况说明和刘某、文某的前科刑事判决书等物证、书证，证人姜某、杨某乙、王某某的证言，重庆市烟草质量监督检测站的鉴别检验报告和重庆烟草工业有限公司工程某备部的鉴定结论，八被告人在侦查阶段的供述等证据为证。公诉机关认为，被告人刘某、文某、程某、程某、周某、朱某、傅某、谢某非法生产假冒伪劣卷烟制品，经营数额达35万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，其中某告人刘某、文某均是主犯和累犯，其余六被告人均是从犯，提请本院依照《中某人民共和国刑法》第某百二十五条第（一）项、第某十五条第某款、第某十六条、第某十七条、第某十五条之规定判处。
被告人刘某对指控的罪名和基本事实无异议。但辩称生产假烟的接嘴机只有一台，没有两台。
被告人文某对指控的罪名和合伙销售假烟无异议，但对指控其参与合伙生产假烟提出异议。
被告人程某、程某、周某、朱某、傅某、谢某均对指控的罪名和基本事实无异议。
经审理查明，2010年2月，被告人刘某、文某与余晓鸿（另处）共同商量制造假烟牟利，并投资购买了切嘴机、接嘴机各一台等烟草专用机械，先后在（略）南山和四川省泸州市X村X社租用民房，作为加工假烟的生产场所；在南岸区X区租用房屋作为藏匿假烟的库房。同时，还招募了被告人程某、程某、周某、朱某、傅某、谢某与姜某（已死亡）等人参与制造、运输和销售假烟，并向其发放工资。
被告人刘某、文某等人购进“天下秀”牌、“哈德门”牌、“小熊猫”牌等低档卷烟后，由被告人程某与姜某用长安面包车运至假烟生产场所。被告人谢某、傅某等人操作二台烟机将低档烟嘴换成高档香烟的烟嘴，制成假冒的“玉某”牌、“中某”牌、“天子”牌等高档香烟。被告人朱某等人负责将假烟包装完好,再由被告人程某与姜某将假烟运至被告人程某负责的库房内藏放。被告人周某负责假烟生产场所的日常管理，被告人程某负责库房假烟的进出账记载及管理。被告人刘某、文某等人将库存的假烟直接向重庆市内的不法商贩非法销售，或指使姜某用车拉至其事先联系好的地点交与他人。
2010年8月10日，被告人文某、程某、程某、姜某、周某、朱某、傅某、谢某分别在（略）、四川省泸州市被民警抓获，并从假烟制造窝点、存放库房、两辆长安面包车内查获假烟800余条以及大量香烟半成品、YJ23型烟机二台等。同年11月24日，被告人刘某在（略）被抓获归案。
经重庆市烟草专卖部门鉴定，查获的假烟均系假冒伪劣产品，共计价值x.47元；查获的两台YJ23型烟机共计价值20万元。
上述事实，有经过庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（一）物证、书证
1、抓获经过证实，民警于2010年8月10日在（略）X村X社一居民屋内抓获被告人周某、谢某、程某、朱某、傅某，在本区南坪后堡抓获被告人文某、程某；于同年11月24日在（略）抓获被告人刘某。
2、查封扣押财物的清单和照片证实，从南坪玛瑙苑库房内查获天子（软黄）、玉某、红河等8个品种卷烟共计409.8条，从姜某车上查获天子、朝天门（魅力软）卷烟共74条；从生产假烟地点查获并扣押Y22接嘴机、打码机各2台，滤嘴机、盒皮等若干；扣押制假使用的长安面包车2辆。
3、指认记录证实，姜某指认南坪经开区秋天货运部是刘某让其运送假烟的地点，南坪大市场东楼X号是文某叫其运送假烟的地点。
4、辨认笔录及照片证实，八名被告人在公安机关相互辨认出其他被告人是参与生产假烟的同案人，文某、刘某分别辨认出余晓鸿是与其合伙生产假烟的同案人。
5、房屋租赁合同，证实文某冒名陈明胜与王某某签订合同，于2010年2月1日从王某租用房屋用于生产假烟。
6、银行卡活期明细证实，程某于2010年8月3日在其邮政银行卡打款8000元用于支付工人工资，且该卡与程某所持有的“王某芳”银行卡在帐某上均有大量资金进出。
7、记帐某4本及货物运单若干，证实文某、程某、姜某等人运输、销售假烟数额等情况。
8、重庆市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表、南岸区烟草专卖局的涉案卷烟统计表证实，从南坪玛瑙苑库房内查获的假烟货值为x元，从姜某的车上查获假烟货值为x.47元。
9、（略）烟草专卖局的情况说明证实，本案查获的烟机为YJ23接嘴机，且其中某台设备完整，功能齐全，查获时处于运行状态；另一台设备不完整，查获时设备处于拆分状态，但该台机器有被使用过的痕迹。
10、刘某、文某的前科刑事判决书和释放证明，证实其均系累犯。
（二）证人证言
1、证人杨某乙证言证实，其通过朋友介绍认识文某，文某可以向其贩卖玉某、云烟等中某档烟，2010年8月，他从文某处进了20箱左右的天子、玉某。但由于销售不好，他将2万多元的假烟退还给文某了，是姜某来取的烟。
2、王某某的证言证实，其于2010年2月1日将南坪玛瑙花园X号X单元X-1租给一自称叫“陈明胜”的人。后经其辨认，“陈明胜”即是被告人文某。
3、同案人姜某证实：文某和刘某都是老板，我的工资开始由文某直接给，后来文某我打电话叫到姓陈的库管（指程某）处拿。我运原料到江津白沙交给程某，程某就把原材料拉回厂里，假烟做出来后，由程某运到江津白沙来，再由我运回重庆。老周某负责厂里的生产和生活。我驾驶的渝x车上被查获49条“朝天门”和25条“软天子”，是文某叫我拿的，还没叫我拿到哪里去。拉货的两辆长安车都是文某买的，挂在我的户头上。
（三）被告人供述
1、被告人刘某供述：2010年5月份，我和文某、余晓鸿在南坪一茶楼商量做假烟的事，当时达成了由余晓鸿出钱，文某负责销售假烟，我负责生产假烟的方式，然后我们三人各占三分之一的股份，之后我们三人在四川达州买了生产假烟的机器，而后文某和姜某在南山租了一个农民家的住房用于生产假烟。在南山大概只搞了1个多月，后来由于觉得不安全就换到了江津白沙那里，但江津电压低了，后来又在四川合江和江津交界的地方租了一套房子用来生产假烟。程某负责管理我们的帐某和南坪后堡库房的中某，主要就是平时假烟进出的清点，程某负责工厂那边开车运送生产假烟的原材料和将生产好的假烟拉回来，还有就是给工厂那边买菜，姜某负责重庆市内假烟的运输；周某负责假烟生产厂那边的生活安排，谢某是生产假烟的技工，谢某的老婆和傅某是生产假烟的小工。（略）X村X社生产假烟的窝点是程某找的，从2010年6月份开始生产假烟。
我们生产假烟用的哈德门、天下秀等便宜香烟，换成天子、玉某、云烟等高档香烟烟嘴，再用高档香烟的外壳包装。生产假烟的原材料是由文某购买，哈德门和天下秀都进成40元左右一条，生产出来的假烟卖成60元或70元一条。我和文某、余晓鸿是按利润分成，各三分之一，姜某工资是3000元，周某的工资是2000元，谢某的工资是2000元加提成，傅某等人的工资是1200元加提成。
2、被告人文某供述：2010年春节后，我和刘某、余晓鸿在南坪后堡喝茶商量，我说假烟还是有市场，但又没本钱，想和他们两人约起一起做，因为刘某懂生产，做过这一行，余晓鸿可以拿钱出来投。他们都表示同意，然后就商量好由余晓鸿投钱，刘某来买设备，负责生产，我和刘某负责销售，赚了钱后按照各占三分之一来分。当时预计要投7、8万元，结果后来投了12万元，我拿了大概4万元钱出来。我们三人一起到四川达县去买了一台烟机。开始生产假烟是在南山上一个农民家里，我和程某去找的地方，刘某买的机器，因觉得不安全，一个月后搬到江津白沙，又因为电压低，就又搬到四川合江和江津的交界处。程某是我喊来的，负责记账、管钱，我在南坪玛瑙花园租了一个库房来中某，他负责库房货物进出品种、数量的清点。运输假烟的两辆车都是姜某买的，一辆由程某开，一辆由姜某开。程某负责从生产窝点将假烟运输到江津，姜某再从江津将假烟运输到市内。
我和刘某负责买真的低档烟（我们称为支条），刘某在四川、重庆等地买生产烟的辅助材料，如嘴棒、烟的外包装等，由姜某、程某运送到厂里，把低档烟的烟嘴拆换成高档烟的烟嘴，包装好后再由程某运送出来，姜某接货后再运送到市内。有客户要货时我就直接通知姜某送去，刘某也可通知姜某送货，没有人要货时就拉到玛瑙花园程某库房存放。我和刘某卖了货的钱都要交到程某处保管，程某负责做账，他肯定知道我们卖假烟。程某每天都在假烟的生产点内，他知道运送的是假烟。工人的基本工资是2000元或者1200元，都是程某在发。程某每月工资2000元。
3、被告人程某供述：2010年5月，文某带我到南坪后堡一居民房（库房），叫我负责清点每次运进库房和运出库房的烟品种、数量，及收款工作。烟是由姓姜某驾驶员运进、运出库房，每次他将一批烟运进库房后，都将烟的品种、数量写在一张纸条上，然后文某通知我去点收并登记在账本上。我清点登记后向文某汇报。我只和文某、刘某见面，他们俩一般通过电话和我联系，偶尔要看账本的时候才约我见面。朱某色封面的账本和两本蓝色封面的账本都是我记的，内容是进出库房的假烟品种和数量。刘某将售烟款打入王某芳的邮政储蓄卡，由我将钱取出来交给文某。文某说这样安全些。
4、被告人程某供述：我负责将香烟的原料及香烟的成品拉到制假窝点和将成品做好后送到江津白沙镇，再由姜某开车将香烟拉到重庆。另外我还负责到江津白沙镇购买制假窝点工人的生活用品。周某负责每天工人的饮食，以及收发香烟原材料、成品，另外还负责将工人的工资代发给工人。谢某是生产窝点的技师，主要负责机器运作。五个女的主要负责生产窝点的香烟包装工作。程某付了两次工人工资给我，叫我将工资拿给工人。
5、被告人周某供述：2010年3月份，我刚开始上班的时候，生产假烟的窝点在重庆南山植物园附近一居民房内。5月的时候，生产假烟窝点搬到了四川合江一民房。我主要负责在生产假烟窝点上班的工人的饮食生活，买菜、做饭等，也顺带做一些打杂工作，如帮忙搬运假烟及原材料等，在生产出来的烟条上打条码。阿展（谢某）是生产主管，主要负责开机器，就是把低价烟的过滤嘴剪某，接上标有高档烟的烟嘴。阿展的表弟负责检验生产出的假烟是否逼真，阿展的妹妹和老婆负责对假烟进行包装，傅某负责加料、剪某、检验假烟是否逼真和在假烟上打条码。阿展还要负责统计生产出来的烟数量，他会把每天算出来的数量记在上面一个本子上。驾驶员“程某五”（指程某）有时会给我们送些米和桶装水来，以及做假烟的原材料。做好的假烟也是他运走。我们住在生产假烟窝点的几个人的生活费也是“程某五”给我。
6、被告人朱某的供述：2010年6月14日，我和我老公谢某等四人坐火车到重庆，由一个男子接我们前往江津，在半途中某“程某五”带到江津市白沙制作假烟的地方。我们生产的假烟就是把低档烟的过滤嘴切掉，换上高档香烟的过滤嘴，然后将假烟重新包装。制作假烟的地方有我、谢某、“程某五”、老周某人。谢某文某我负责包装香烟，谢某、谢某勇、“阿兵”负责切过滤嘴、一名福建男子负责接过滤嘴、老周某责给我们做饭，“程某五”安排我们每天的工作，给我们发工资。周某和我妹妹谢某文某责记账，周某记的是生产总帐，谢某文某的是我们生产烟的帐，他们之间相互对账。超额完成了生产量，会给我们加钱。
7、被告人谢某供述：2010年5月20日，我、朱某、谢某文、谢某勇一起来重庆做假烟。程某将我们送到了四川合江县生产假烟的工厂里，把我们交给周某。程某将生产假烟的原材料送到厂里交给周某，周某将原材料交给我们，由我负责将原材料香烟的烟嘴分离，谢某勇和傅某负责接上新的烟嘴，我老婆朱某和我妹妹谢某文某责包装假烟，然后由周某将假烟交给程某拉走。后来我负责调校生产假烟的机器，还有切割原材料香烟的烟嘴。
8、被告人傅某供述：经朋友介绍周某，周某从江津白沙接我到四川合江县生产假烟的烟厂。我主要是负责把“天下秀”等便宜烟的烟嘴拆下，由机器把“天子”等高档烟的烟嘴接到便宜烟上，然后再把假烟中某接好烟嘴的拣出来。
（四）鉴定结论
重庆市烟草质量监督检测站的鉴别检验报告和重庆烟草工业有限公司工程某备部的鉴定结论证实，查获的玉某、中某、天子、云烟等为假冒注册商标且伪劣卷烟，查获的YJ23烟机二台合计价值20万元。
本院认为，被告人刘某、文某、程某、程某、周某、朱某、傅某、谢某伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法生产、销售假冒伪劣卷烟，其经营假烟货值金额达x.47元,属情节特别严重，八被告人的行为均己构成非法经营罪。
八被告人生产、销售假冒伪劣卷烟，其行为还同时触犯了销售伪劣产品罪等罪名。八被告人的行为同时触犯数个罪名，应当择一重罪判处。公诉机关指控八被告人犯非法经营罪的罪名成立，应予支持。
被告人刘某辩称生产假烟的接嘴机只有一台的辩解，经查：控方先后两次向法庭举示的查封扣押财物清单及照片、（略）烟草专卖局的情况说明和鉴定结论等证据，均证实查缴的烟机为二台；被告人刘某、谢某在第某次庭审中某供述切嘴机、接嘴机各有一台。故应当认定查获的烟机为二台。
被告人文某辩称其未参与合伙生产假烟的辩解与庭审查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
八被告人在长达半年左右的时间内，制售的假烟中某相当部分已被其售出，因其未提供下家而无法查实。已被查获的货值金额达x.47元的假烟尚未售出，对该部分未售出的假烟可认定为犯罪未遂，并对八被告人均可依法从轻处罚。
在共同犯罪中，被告人刘某、文某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。其余六被告人均由被告人刘某、文某招聘而来，参与生产、运输或保管假烟，并服从刘某、文某的安排，在共同犯罪中某次要和帮助作用，是从犯，均可依法减轻处罚。
被告人刘某、文某曾因分别犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应依法从重处罚。
据此，依照《中某人民共和国刑法》第某百二十五条第（一）项、第某十二条、第某十三条、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某、第某十七条、第某十三条、第某十五条、第某十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第某条第某款、第某条第某款第（一）项、第某条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月24日起至2016年5月23日止。罚金限于本判决生效后即缴纳。）
二、被告人文某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月10日起至2016年2月9日止。罚金限于本判决生效后即缴纳。）
三、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月26日起至2013年6月28日止。罚金限于本判决生效后即缴纳。）
四、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月10日起至2012年8月9日止。罚金限于本判决生效后即缴纳。）
五、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月10日起至2013年2月9日止。罚金限于本判决生效后即缴纳。）
六、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月10日起至2011年8月9日止。罚金限于本判决生效后即缴纳。）
七、被告人傅某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月10日起至2012年2月9日止。罚金限于本判决生效后即缴纳。）
八、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月球，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月10日起至2013年2月9日止。罚金限于本判决生效后即缴纳。）
九、对扣押在案的烟机二台、长安面包车两辆予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第某日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第某中某人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长陈强华
人民陪审员许永惠
人民陪审员王某惠
二Ｏ一一年四月二十六日
书记员龚一
